بَابُ الشَّفْعَةِPreemption

^۱ قوله: الجار أحق بسقبه أجمع المسلمون على ثبوت الشفعة للشريك في العقار ما لم يقسم والحكمة في ثبوتها إزالة الضرر عن الشريك، وخصت بالعقار؛ لأنه أكثر الأنواع ضررًا، واتفقوا على أنه لا شفعة في الحيوان والثياب والأمتعة وسائر المنقول. أما المقسوم فلا خلاف في ثبوتها للشريك في النفس المبيع، وكذلك للشريك في حق المبيع كالشرب والطريق. إنما الخلاف في ثبوتها لجار ليس له شركة في شيء منهما، فمذهب الأوزاعي والليث ومالك والشافعي وأحمد وإسحاق وأبي ثوران: لا شفعة إلا لشريك لم يقاسم، ولا تجب الشفعة بالجوار، وقال النخعي وشريح القاضي والثوري وعمرو بن حريث والحسن بن حيّ وقتادة والحسن البصري وحماد بن سليمان وأبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد: تجب الشفعة في الأراضي والرباع والحوائط للشريك الذي لم يقاسم، ثم للشريك الذي قاسم وقد بقي حق طريقه أو مشربه، ثم من بعدهما للجار الملاصق، ويؤيدنا أحاديث الباب، وقال الرؤياني الشافعي: بعض أصحابنا يفتي به، وهو الاختيار.

وفي الاستذكار لابن عبد البر روى ابن عيينة عن عمرو بن دينار عن أبي بكر عن ابن عمر من سعد ابن أبي وقاص أن عمر كتب إلى شريح أن اقض بالشفعة للجار، فكان يقضي بها، وسفيان عن إبراهيم بن ميسرة قال: كتب إلينا عمر بن عبد العزيز إذا حدّت الحدود فلا شفعة. قال إبراهيم فذكرت ذلك لطاوس، فقال: لا الجار أحق، فهذا حديث النسائي وابن ماجه صريح؛ لوجوبها لجار لا شركة فيه، فيدخل على سقوط تأويلهم: الجار بالشريك، وما رواه البخاري عن جابر، وفيه قضى النبي الله بالشفعة في كل ما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطريق فلا شفعة. قال الخطابي: هذا أبين في الدلالة على نفي الشفعة لغير الشريكوحجة للشافعي، فإنهم قالوا: إذا وقعت الحدود وصرفت الطرق، فليس فيه حق شفعة لأحد. قلت: وقالت الحنفية معنى قوله فلا شفعة: أي لا شفعة للشركة؛ فإن الشفعة عندهم يثبت بثلاثة أمور، أحدها: الشركة في نفس المبيع والثاني: الشركة في حق المبيع، والثالث: الشركة للجوار. فأما إذا قسمت وحدت وصرفت الطرق فلم يبق الشركة في نفس المبيع، ولا شركة في حق المبيع، فلم يبق حق الشفعة بالأمر الأول، ولا بالثاني، وأما حق الشفعة بالأمر الثالث فبقي، وهو ثابت بحديث النسائي وابن ماجه، فعلى هذا معنى قوله: «إذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة»: أي للشركة، يعني ضاع حق الشفعة باعتبار الشركة في نفس المبيع. وفي حقه، وقوله: «إذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة هذا مدرج من قول جابر، لا من رسول الله . قال الكرماني: قال التيمي: قال الشافعي: الشفعة إنما هي للشريك، وأبو حنيفة للجار، وهذا الحديث حجة عليه. قلت: سبحان الله هذا كلام عجيب؛ لأن أبا حنيفة لم يقل: الشفعة للجار على الخصوص، بل قال: الشفعة للشريك في نفس المبيع، ثم في حق المبيع، ثم من بعدهما للجار، وكيف يقول، وهو حجة عليه، وإنما يكون حجة عليه إذا ترك العمل به، وهو عمل به أولا، ثم عمل بحديث الجار، ولم يحمل واحدا منهما، ووهم عملوا بأحدهما، وأهملوا الآخر بتأويلات بعيدة فاسدة، كذا التقطناه من البناية» و «عمدة القاري وبذل المجهود».

^۲ قوله : روى البخاري أخوه وقال في هامش الكوكب الدري: ومال البخاري في هذه المسألة إلى قول الحنفية وخرج في صحيحه حديث شفعة الجار»، فارجع إليه.

^۱ قوله : والشريك : العطف دليل المغايرة على ظاهره. قاله في تنسيق النظام».

^۲ قوله: رواه النسائي إلخ : كذا في تنسيق النظام».

^۱ قوله: الخليط إلخ لذلك قال في الهداية»: الشفعة واجبة للخليط في نفس المبيع، ثم للخليط في حق المبيع كالشرب والطريق، ثم للجار، وثبوت شفعة الجار مضى عن قريب في هذا الباب.

^۱قوله: وإن كان غائبا يعني للغائب حق الشفعة، وعليه ثلاث طلبات طلب المواثبة وطلب الإشهاد وطلب الخصومة. قاله في العرف الشذي». وقال في العناية»: قوله: ينتظر له وإن كان غائبا يعني يكون على شفعته مدة غيبته؛ إذ لا تأثير للغيبة في إبطال حق تقرر سببه.

^۲قوله: إذا كان طريقهما واحدا فيه بيان ثبوت الشفعة للخليط في حق المبيع كالشرب والطريق. كذا في «الهداية»، وقال في المرقاة»: احتج من يثبت الشفعة في المقسوم إذا كان الطريق مشتركا بهذا الحديث.

^۱قوله: الشريك شفيع : فيه دلالة على أن الشفعة واجبة للخليط في نفس المبيع، ثم للخليط في حق المبيع كالشرب والطريق، كذا يفهم من شرح معاني الآثار».

^۲ قوله : والشفعة في كل شيء: هذا بعمومه ينتظم القسمين، ما يقسم وما لا يقسم لكن الأربعة خصوا الحديثبغير المنقولات بالاتفاق، والدليل على ذلك ما قد روى ابن عباس . أخذته من «الهداية» والطحاوي.

^۱قوله : لا شفعة إلا في ربع أو حائط في الحديث دلالة على أن الشفعة لا تثبت إلا فيما لا يمكن نقله كالأراضي والدور والبساتين دون ما يمكن كالأمتعة والدواب، وهو قول عامة أهل العلم، هم اتفقوا على أن لا شفعة في غير العقار من الحيوان والثياب والأمتعة وسائر المنقولات. كذا في «المرقاة».

^۲ قوله في كل ما لم يقسم فيه بيان ثبوت الشفعة للشريك فيما لم يقسم أعم من أن يكون يحتمل القسمة كالدور والأراضي أولا، وعند الشافعي الله لا شفعة فيما لا يحتمل القسمة، وهذا الحديث بعمومه حجة عليه، كذا ذكره ابن الملك، وفيه أيضًا أن تخصيص ما لم يقسم بالذكر لا يدلُّ على نفي الحكم عما عداه. كذا في «المرقاة».

^۱ قوله : لا يمنع إلخ : أي مروأة وندبا. قال النووي الله : اختلفوا في معنى هذا الحديث هل هو على الندب إلى تمكين الجار ووضع الخشب على جدار داره أم على الإيجاب؟ وفيه قولان للشافعي، ولأصحاب مالك أصحهما الندب، وبه قال أبو حنيفة، والثاني: الإيجاب، وبه قال أحمد وأصحاب الحديث. كذا في «المرقاة».

^۱قوله : سبعة أذرع : قال الأحناف: إن طول الطريقق وعرضه كطول الباب وعرضه، والمراد بهذا الطول هوالارتفاع، والمراد بالارتفاع أنه لا يجوز لأحد أن يكشف غرفة في حد الارتفاع، ولا يخالفنا حديث الباب، وقال الطحاوي في مشكل الآثار»: إن الحديث في الطريق الجديد، وأما القديم فيترك على ما عليه سابقا، وأشار البخاري إلى هذا، ولا خلاف في الحديث، ومسألتنا زيادة قاله في العرف الشذي». وقال في اللمعات»: إذا كان طريق بين أرض القوم أرادوا عمارتها، فإن اتفقوا على شيء فذلك، وإن اختلفوا في قدره جعل سبعة أذرع، هذا مراد الحديث. أما إذا وجدنا طريقا مسلوكًا، وهو أكثر من سبعه أذرع، فلا يجوز لأحد أن يستولى على شيء منه، انتهى. وقال في «الثواب الحلي»: سبعة أذرع ليس حدا شرعيا، بل المدار على الحاجة.

^۱ قوله: قمن أن لا يبارك له إلخ : يعني بيع الأراضي والدور وصرف ثمنها إلى المنقولات غير مستحب؛ لأنها كثيرة المنافع قليلة الآفة لا يسرقها سارق، ولا يلحقها غارة، بخلاف المنقولات، فالأولى أن لا تباع، وإن باعها فالأولى صرف ثمنها إلى أرض أو دار. كذا في «المرقاة».

^۱ قوله: من قطع سدرة إلخ لعل وجه تخصيصها أن ظلها أبرد من ظل غيرها، وإلا فالحكم غير مختص بها، بل عام في كل شجر يستظل به الناس والبهائم بالجلوس تحته. قاله في المرقاة». وقال في اللمعات والحديث مضطرب فإن راويه عروة كان يقطعه ويتخذ منه أبوابا، وأجمعوا على إباحة قطعه.