بَابُ الْغَصَبِ وَالْعَارِيَةِUsurpation and Borrowing

^۱ قوله: من أخذ شبرا من الأرض ظلما إلخ : وهو أي الغصب إزالة يد محقة بإثبات يد مبطلة، واعتبر الشافعي إثبات اليد فقط، والثمرة في الزوائد، فثمرة بستان مغصوب لا تضمن عندنا، خلافا له، واعتبر محمد إزالة اليد المحقة في غصب المنقول، وفي غيره يقيم الاستيلاء مقام الإزالة، كما حققه في النهاية»، ولذا ضمن العقار، وإن لم تتحقق فيه الإزالة، التقطته من الدر المختار و رد المحتار». وقال الكرماني: وفيه غصب الأرض خلافا للحنفية. قلت: رمى الكرماني كلامه جزافًا من غير وقوف على كيفية مذهب الحنفية؛ فإن مذهبهم فيه خلاف، فعند أبي حنيفة وأبي يوسف الغصب لا يتحقق إلا فيما ينقل ويحول؛ لأن إزالة اليد بالنقل، ولا نقل في العقار، فإذا غصب عقار فهلك في يده لا يضمن، وقال محمد يضمن، وهو قول أبي يوسف الأول، وبه قال زفر والشافعي ومالك وأحمد؛ لأن الغصب عندهم يتحقق في العقار والخلاف في الغصب لا في الإتلاف، وبعض مشايخنا قالوا: يتحقق الغصب في العقار أيضًا عند أبي حنيفة وأبي يوسف، لكن لا على وجه يوجب الضمان، والأكثرون على أنه لا يتحقق في العقار أصلا، والاستدلال بهذا الحديث على ما ذهبوا إليه غير مستقيم؛ لأنه الله جعل جزاء غصب الأرض التطوق يوم القيامة، ولو كان الضمان واجبا لبينه؛ لأن الضمان من أحكام الدنيا، فالحاجة إليه أمس، والمذكور جميع جزائه، فمن زاد عليه كان نسخا، وذا لا يجوز بالقياس.

وإطلاق لفظ الغصب عليه لا يَدلُّ على تحقق الغصب الموجب للضمان، كما أنه أطلق لفظ البيع على الحر بقوله: من باع حرا، ولا يدل ذلك على البيع الموجب للحكم على أنه جاء في هذا الحديث بلفظ «أخذ»، فقال: من أخذ شبرا في الأرض ظلما فإنه يطوقه الله يوم القيامة من سبع أرضين، فعلم أن المراد من الغصب الأخذ ظلما لا غصبا موجبا فللضمان. فإن قلت: قوله : على اليد ما أخذت حتى ترد يدلُّ على ذلك بإطلاقه والتقييد بالمنقول خلافه. قلت: هذا مجاز؛ لأن الأخذ حقيقة لا يتصور في العقار؛ لأن حدالأخذ أن يصير المأخوذ تبعا ليده، فافهم. كذا في عمدة القاري». وقال في «الدر المختار»: إنما لا يتحقق الغصب عندهما في العقار في حكم الضمان، أما فيما وراء ذلك فيتحقق. ألا ترى أنه يتحقق في الرد، فكذا في استحقاق الأجرة، فليحفظ.

^۱ قوله : لا يحتلبن أحد ماشية امرئ بغير إذنه إلخ فيه تحريم أخذ مال الإنسان بغير إذنه والأكل والتصرف فيه، وإنه لا فرق بين اللبن وغيره، وسواء المحتاج وغيره إلا المضطر الذي لا يجد ميتة ويجد طعاما لغيره، فليأكل الطعام للضرورة ويلزمه بدله لمالكه عندنا وعند الجمهور. قاله النووي.

^۲ قوله: فليحتلب وليشرب إلخ : هذا مبني على عرف الأنصار، فإنهم كانوا لا يمنعون المسافر ولا الجائع عنه إلا أن لفظ الحديث يشير إلى أن استعمال ملك الغير لا يجوز من غير إذنه، غير أن الأمر والإذن قد يكون صراحة، وقد يكون دلالة، والأول هو الأول والأولى، فعليه أن يجهد لتحصيل صريح الإذن لأصالته، وإذا علم أن ليس هناك أحد يستأذنه يكتفي بدلالة إذن العرف، ولا يجوز الإقدام عليه فيمن ليس لهم عرف في الإذن، إلا أن المضطر يشرب منه ويضمن قاله في الكوكب الدري»، وقال في المرقاة عن ابن الملك لله : هذا إنما يجوز للضرورة بأن يخاف الموت من الجوع أو انقطاعه من السبيل ويرد قيمته لمالكه عند القدرة.

^۳ قوله : فليأكل إلخ : قال العلماء : إن هذا الحديث وحديث حلب اللبن للمار بها دائر على عرف الناس، فما كان وقيعا وعزيزا عند المالك لا يجوز أكله بلا إجازة. قاله في العرف الشذي».

^٤قوله: كل مما سقط في أسفلها : أي لأن العادة جارية غالبا بمسامحة الساقط للاقط لا سيما للصغار المائلين إلى الثمار، وإلا لم يجز له أن يأكل مما سقط أيضًا؛ لأنه مال الغير كالرطب على رأس النخل. كذا في «المرقاة».

^۱ قوله: فهي له : أي صار تلك الأرض مملوكة له، لكن إذن الإمام شرط له عند أبي حنيفة ، وخالفه صاحباه والشافعي وأحمد محتجين بإطلاق الحديث، وفيه أن قوله : ليس للمرأ إلا ما طابت نفس إمامه يدلُّ على اشتراط الإذن، فيحمل المطلق عليه؛ لأنهما في حادثة واحدة. قاله في المرقاة». وقال في رد المحتار: وقول الإمام هو المختار، ولذا قدمه في الخانية» و«الملتقى كعادتها، وبه أخذ الطحاوي، وعليه المتون انتهى. وقال في الدر المختار»: هذا لو مسلما، فلو ذميا شرط الإذن اتفاقا، ولو مستأمنا لم يملكها أصلا اتفاقا.

^۲ قوله : وليس لعرق ظالم حق : معناه من غرس أو زرع في أرض غيره بلا إذنه، فليس لغرسه وزرعه حق إبقاء، بل لمالكها قلعها بلا ضمان. كذا في المرقاة»، وقال في «الهداية»: ومن غصب أرضًا فغرس فيها أو بني، قيل: اقلع البناء والغرس وردها لقوله عليا ليس لعرق ظالم حق، فإن كانت الأرض تنقص بقلع ذلك، فللمالك أن يضمن له قيمة البناء وقيمة الغرس مقلوعًا، ويكونان له؛ لأن فيه نظرا لهما ودفع الضرر عنهما.

^۱قوله : لا يحل إلخ إذا تغيرت العين المغصوبة بفعل الغاصب حتى زال اسمها وأعظم منافعها، زال ملك المغصوب منه عنها، وملكها الغاصب وضمنها، ولا يحل له الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها كمن غصب شاة وذبحهاوشواها أو طبخها أو حنطة فطحنها أو حديدًا فاتخذه سيفا أو صفرا فعمله آيذة، وهذا كل عندنا، وقال الشافعي: لا ينقطع حق المالك، وعموم هذا الحديث حجة له، ولكن حجة هذا الحديث ظاهر في الدلالة لمذهب أبي حنيفة؛ لأن الغاصب أحدث صنعه متقومة فصير حق المالك هالكا من وجه، ألا ترى أنه تبدل الاسم وفات معظم للقاصد وحقه في الصنعة قائم من كل وجه، فيترجح على الأصل الذي هو فائت من وجه، ولا نجعله سببا للملك من حيث إنه محظور، بل من حيث إنه إحداث الصنعة، فما هو متعلق هذا الحديث لم نثبته، وما أثبتناه لم يتعلق به هذا الحديث، التقطته من نيل الأوطار» و «الهداية».

^۱ قوله: فضربت التي النبي الله في بيتها يد الخادم إلخ : قال التوربشتي : هذا الحديث لا تعلق له بالغصب ولا بالعارية، وإنما كان من حقه أن يورد في باب ضمان المتلفات، قال القاضي: وجه إيراد هذا الحديث في هذا الباب أنه غرم الضاربة ببدل الصحفة؛ لأنها انكسرت بسبب ضربها يد الخادم عدوانًا، ومن أنواع الغصب إتلاف مال الغير مباشرة أو بسبب على وجه العدوان. كذا في «المرقاة».

^۲ قوله: فدفع الصحفة الصحيحة إلخ : مذهب أبي حنيفة أن كل ما كان مثليا إذا استهلكه شخص يجب عليه مثله، وإن كان من ذوات القيم يجب عليه قيمته، فإن قيل : الصحفة مضمونة بالقيمة، وليست من ذوات الأمثال، فما وجه دفعه صحفة مكانها ؟ أجيب بأنه فعل ذلك على سبيل المروءة لا على طريق الضمان؛ لأن الصحفتين كانتا الرسول الله ، وقيل : فعل ذلك بتراضيهما فلم يبق يدعي القيمة ، وقيل : كانت الصحفات متقاربة في ذلك الوقت، وكانت كالعدديات المتقاربة، فجاز أن يدفع إحداهما بدل الأخرى. كذا في المرقاة مع زيادة، ولذلك قال الطحاوي في المشكل»: إن الإناء من ذوات القيم لا من المثليات، فكيف يكون الإناء بإناء؟ أقول: إن بعض الأواني يكون مثليا، بل في زماننا أكثر الأواني مثلية، وكذلك بعض الثياب، كما نقل في «الهداية» عن العتابي:أن الكرباس مثلي، ويمكن أن يقال: إنه ليس بفصل الأمر على الضوابط، بل هو صلح لا قضاء. كذا في العرف الشذي». وقال في هامش الكوكب الدري مسلك الحنفية في ذلك ما في الفروع من الهداية» وغيره: من غصب شيئا له مثل كالمكيل والموزون، فهلك في يده، فعليه مثله، وما لا مثل له فعليه قيمته يوم غصبه، معناه العدديات المتفاوتة، أما العددي المتقارب، كالجوز والبيض، فهو كالمكيل حتى يجب مثله، ثم بعد ذلك اختلفوا في الحديث فعامتهم على أنه يخالف الحنفية؛ لأن الإناء عندهم ليس بمثلي، ولذا أولوا الحديث بأن الضمان كان صوريا والإناءان كانا في ملكه ، وقال بعضهم: إن الحديث حجة للحنفية كما قاله ابن التين وغيره، وإليه ميل الشيخ، وهو الأوجه، والمدار على كون الإناء مثليا أو قيميًا، وكلاهما يحتملان، فإن الأواني قد يتماثل بعضهم بحيث لا تتمايز فيما بينهما وقد تتفاوت، وعليه مدار الاختلاف.

^۱قوله: النهبة قال ابن بطال الانتهاب المحرم هو ما كانت العرب عليه من الغارات، وعليه وقعت البيعة في حديث عبادة، وقال ابن المنذر النهبة المحرمة أن ينهب مال الرجل بغير إذنه، وهو له كاره، انتهى. وقد يؤول النهي في هذا الحديث على الجماعة ينتهبون من الغنيمة، ولا يدخلونها في القسمة، واختلف العلماء فيما ينثر على رؤوس الصبيان وفي الأعراس، فيكون فيه النهبة، فكرهه مالك والشافعي، وأجازه الحنفية، «عمدة القاري» و«المرقاة» ملتقط منهما .

^۱ قوله : لا جلب إلخ : قال القاضي: الجلب في السباق أن يتبع فرسه رجلًا يجلب عليه ويزجره، والجنب أن يجنب إلى فرسه فرسا عريانا، فإذا افتر المركوب تحوّل إليه، والجلب والجنب في الصدقة قد مر تفسيرهما في كتاب الزكاة والشغار أن تشاغر الرجل، وهو أن تزوجه أختك على أن يزوجك أخته ولا مهر إلا هذا من شغر البلد إذا خلا من الناس؛ لأنه عقد خال عن المهر، والحديث يدلُّ على فساد هذا العقد؛ لأنه لو صح لكان في الإسلام، وهو قول أكثر أهل العلم، والمقتضى إفساده الاشتراك في البضع بجعله صداقا، وقال أبو حنيفة الله والثوري: يصح العقد ولكل منهما مهر المثل.

قال ابن الهمام: اعلم أن متعلّق النفي مسمى الشغار، ومأخوذ من مفهومه خلو الصداق وكون البضع صداقا، ونحن قائلون بنفي هذه الماهية وما يصدق عليه شرعًا، فلا يثبت النكاح كذلك، بل نبطله، فنبقي نكاحا سمى فيه مالا يصلح مهرا، فينعقد موجبا لمهر المثل كالنكاح المسمى فيه خمر، فما هو متعلّق النفي لم نثبته، وما أثبتناه لم يتعلق به النفي. قاله في المرقاة». وقال في التعليق الممجد قال عياض: لا خلاف في النهي عن الشغار ابتداء، فإن وقع أمضاه الكوفيون والليث والزهري وعطاء بصداق المثل، وأبطله مالك والشافعي. كذا في شرح الزرقاني»، وفي شرحالقاري»: لا يفسد النكاح ويفسد الشرط عند أبي حنيفة والشافعي وعن مالك وأحمد روايتان.

^۲ قوله: من انتهب إلخ: لا يخفى مناسبته بالجمل الثلاث السابقة، فإن أخذ المال بغير الوجوب، كما في الجلب والجنب في الخيل طرف من النهب، وكذلك شق النفوس، كما في جلب الزكاة وجنبها مع ما فيه من احتمال أن لا يذهب المصدق هناك، فيُسلّم له ماله قسم منه، وفي الشغار يبقى حق المرأة على الزوجين أو على أولياء المرأتين، إذا رضوا بتركه ونفوه، فكان نهبا . كذا في الكوكب الدري».

^۱ قوله: من وجد عين ماله قال التوربشتي: المراد منه ما غصب أو سرق أو ضاع من الأموال. كذا في «المرقاة»، هذا نبذة مما ذكرناه في باب الإفلاس والإنظار، ومن شاء التفصيل فلينظر ثمه.

^۱قوله: العجماء جبار احتج به أبو حنفة الله على أن ما أفسدت الماشية من مال الغير إن لم يكن معها مالكها فلا ضمان عليه، ليلا كان أو نهارا، وما كان معها مالكها، فإن كان يسوقها فعليه ضمان ما أتلفت بكل حال، وإن كان قائدها أو راكبها فعليه ضمان ما أتلفت بفمها أو يدها، ولا يجب ضمان ما أتلفت برجلها إلا أن يحملها الذي معها على الإتلاف أو يقصده، فحينئذ يضمن لوجود التعدي منه، وقال الشافعي: إن ما أفسدت الماشية بالنهار من مال الغير فلا ضمان على ربها؛ لحديث ابن محيصة، هذا إذا لم يكن معها مالكها، وإن كان معها فعليه ضمان ما أتلفته، سواء كان راكبها أو سائقها أو قائدها أو كانت واقفة عنده، سواء أتلفت بيدها أو رجلها أو فمها، وأجاب أصحاب أبي حنيفة بأن «العجماء جبار» مطلق عام، فوجب العمل بعمومه.

وأما التعدي فخارج عنه، عمدة القاري» و «المسوى ملتقط منهما. وقال في التعليق الممجد»: وذكر أصحابنا أن ما رويناه مطلق ومتفق عليه مشهور وحديث ابن محيصة مرسل، وهو ليس بحجة عند الشافعي، انتهى. وقال الطحاوي: فجعل رسول الله الله ما أصابت العجماء جبارا، والجبار هو الهدر، فنسخ ذلك ما تقدم مما في حدیث ابن محيصة، وإن كان منقطعاً لا يكون بمثله عند المحتج به علينا حجة، وإن كان الأوزاعي قد وصله، فإن مالكا والأثبات من أصحاب الزهري قد قطعوه، ومع ذلك فإن الحكم المذكور فيه مأخوذ من حكم سليمان النبي له في الحرث إذا نفشت فيه الغنم، فحكم النبي له بمثل ذلك الحكم حتى أحدث الله له هذه الشريعة، فنسخت ما قبلها.

^۱ قوله: الرجل جبار عليه أبو حنيفة، يعني أن راكب دابة إذا رمحت، أي طعنت دابته إنسانًا برجلها، فهو هدر، وإن ضربته بيدها فهو ضمان؛ وذلك لأن الراكب يملك تصرفها من قدامها دون خلفها، وقال الشافعي: اليد والرجل سواء في كونهما مضمونتين. كذا في «المرقاة».

^۲ قوله: النار جبار : يعني ما أحرقته النار التي يوقدها الرجل في ملكه فيطير بها الريح إلى ملك غيره من حيث لا يمكنه ردُّها فهو هدر، وهذا إذا أوقد في وقت سكون الريح، ثم هبت الريح، كذا في «اللمعات».

^۱ قوله : فصلى كما تصلون: وقد مضى تحقيقه في باب الخسوف».

^۱ قوله : لاعبا أو جادا: أي لاعبا ظاهرا جادًا باطنا أي يأخذ على سبيل الملاعبة، وقصده في ذلك إمساكه لنفسه؛ لئلا يلزم اللعب والجد في زمن واحد. وإنما ضرب المثل بالعصا؛ لأنه من الأشياء التافهة التي لا يكون لها كبير خطر عند صاحبها؛ ليعلم أن ما كان فوقه فهو بهذا المعنى وأحق أجدر. قاله في المرقاة». وقال في نيل الأوطار»، فيه دليل على عدم جواز أخذ متاع الإنسان على جهة المزاح والهزل.

^۱ قوله : على اليد ما أخذت إلخ : اختلف العلماء في العارية. فقال أصحابنا الحنفية العارية أمانة، إن هلكت من غير تعد لم تضمن، وهو قول علي وابن مسعود والحسن والنخعي والشعبي والثوري وعمر بن عبد العزيز وشريحوالأوزاعي وابن شبرمة وإبراهيم، وقضى شريح بذلك ثمانين سنة بالكوفة. وقال الشافعي: تضمن وبه قال أحمد، وهو قول ابن عباس وأبي هريرة وعطاء وإسحاق، واحتج الشافعي ومن معه بأحاديث منها هذا الحديث، ومنها حديث صفوان ابن أمية، ومنها حديث أبي أمامة. ولنا الأحاديث التي ذكرت بعد، وحجة هذا الحديث أيضًا ظاهر في الدلالة لمذهبنا؛ لأن الأداء فيه فرض ولا يلزم منه الضمان، ولو لزم من اللفظ الضمان للزم الخصم أن يضمن المرهون والودائع؛ لأنها مما قبضته اليد. كذا في عمدة القاري، ولذلك قال في «الهداية» وعلى الغاصب رد العين المغصوبة، معناه ما دام قائما ؛ لقوله علا على اليد ما أخذت حتى ترد ، وقال : لا يحل لأحد أن يأخذ متاع أخيه لاعبا ولا جادا، فإن أخذه فليرده عليه، انتهى.

وأما حديث صفوان بن أمية فهو مضطرب سندًا ومتنا، وجميع وجوهه لا يخلو عن نظر، ولهذا قال صاحب التمهيد»: الاضطراب فيه كثير، ولا حجة فيه عندي في تضمين العارية، انتهى ثم على تقدير صحته قوله: مضمونة» أي مضمونة الرد عليك بدليل قوله: «حتى يؤديها إليك، ويحتمل أن يريد اشتراط الضمان والعارية بشرط الضمان مضمونة في رواية للحنفية، والجواب عن حديث أبي أمامة أنه ليس فيه دلالة على التضمين؛ لأن الله تعالى قال: ﴿إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَن تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا﴾ (النساء: ^٥٨ ، فإذا تلفت الأمانة لم يلزمه ردُّها. قاله في «عمدة القاري».

^۱قوله : فاستعار النبي ﷺ فرسا: وفيه جواز العارية، وهي تمليك المنفعة بلا عوض، وهو اختيار أبي بكر الرازي. وقال الكرخي والشافعي: هي إباحة المنافع لا تمليك المنعفة حتى لا يملك المستعير إجارة ما استعاره لو ملك المنافع لملك إجارتها، والأول أصح؛ لأن المستعير له أن يعير، ولو كانت إباحة لما ملك ذلك، وإنما لم يجزالإجارة؛ لأنها أقوى وألزم من العارة والشيء لا يستتبع مثله، فبالأحرى أن لا يستتبع الأقوى. كذا في عمدة القاري».