بَابُ الْخِيَارِOption (in Transactions)

^۱قوله: المتبايعان كل واحد منهما بالخيار على صاحبه إلخ : وبيانه أنه إذا أوجب أحد المتعاقدين بالبيع، فالآخر بالخيار، فإن شاء قبل وإن شاء لم يقبل، وللموجب خيار الرجوع عما قال قبل قول صاحبه: قبلت، وهذا خيار القبول ثابت. قاله في المرقاة». وقال في الهداية»: قال الشافعي الله يثبت لكل واحد منهما خيار المجلس، فقوله المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا، ولنا أن في الفسخ إبطال حق الآخر، فلا يجوز، والحديث محمول على خيار القبول، وفيه إشارة إليه، فإنهما متبايعان حالة المباشرة لا بعدها أو يحتمله فيحمل عليه.

^۲ قوله : ما لم يتفرقا : اختلفوا في تأويله على أقوال الأول: أن معناه التفريق بالأقوال، وهو قول إبراهيم النخعي وسفيان الثوري في رواية، ومالك وأبي حنيفة ومحمد الله، فقالوا : المراد به أنه إذا قال البائع: «بعت» وقال المشتري: «اشتريت» فقد تفرقا بالأقوال، ولا شيء لهما بعد ذلك خيار، ويتم البيع، ولا يقدر المشتري رد البيع إلا بخيار الرؤية أو خيار العيب أو خيار الشرط الثاني: أن المراد التفريق بالأبدان، فلا يتم البيع بدونها، وبه يلزم البيع، وهو قول الشافعي وأحمد وأهل الظاهر. والقول الثالث: أن معناه التفريق بالأبدان، لكن لا على ما فهمه أصحاب القول الثاني. قال عيسى بن أبان معناه أن الرجل إذا قال الرجل : قد بعتك عبدي هذا بألف درهم فللمخاطب بذلك القول أن يقبل ما لم يفارق صاحبه، فإذا افترقا لم يكن له بعد ذلك أن يقبل، قال: ولولا أن هذا الحديث جاء ما علمنا ما يقطع للمخاطب من القبول. فلما جاء هذا الحديث علمنا أن افتراق أبدانهما بعد المخاطبة بالبيع يقطع القبول، وهذا التفسير مروي أيضًا عن أبي يوسف ، وعيسى بن أبان، هذا من أصحاب محمد بن الحسن، هذا ملخص ما في التعليق الممجد».

^۳ قوله : إلا بيع الخيار أي إلا بيع شرط فيه الخيار إلى ثلاثة أيام، فإنه يبقى فيه الخيار بعد تفريق الأقوال أيضًا، وكذا بعد تفريق الأبدان، وهو مشترك بين القائلين بالتفريق قولا وبين القائلين بالتفريق بدنا، فإنهم متفقون على بقاء الخيار في البيع بشرط الخيار بعد التفرق، التعليق الممجد» مختصرا.

^٤قوله: وبهذا نأخذ فيه وفي قوله الآخر بعد ذكر التفسير، وهو قول أبي حنيفة الله تصريح بأنهما لم يتركا هذا الحديث بالقياس، ولم يدعا العمل به، كما هو المشهور على الألسنة، بل إنهما حملا الحديث على ما حمل عليه النخعي وأخذا به. كذا في التعليق الممجد».

^٥ قوله: وتفسيره عندنا لما ورد على قوله: وبهذا نأخذ أن الحديث بظاهره يثبت خيار المجلس، والحنفية ليسوا بقائلين به، فكيف يصح قوله: وبهذا نأخذ؟ أشار إلى الجواب عنه بتفسير الحديث بالتفرق القولي، وقد طال الكلام بين أصحاب التفرق القولي، ومثبتي خيار المجلس نقضا ودفعا، أما أصحاب خيار المجلس فأوردوا على أصحاب التفرق القولي بوجوه:

الأول: أنه تفسير مخالف للمتبادر، والجواب عنه على ما في شرح معاني الآثار»وفتح القدير» وغيرهما: أن التفرق كثير ما استعمل في الكتاب والسنة في التفرق القولي، كما في قوله تعالى: ﴿وَمَا تَفَرَّقَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ إِلَّا مِنْ بَعْدِ مَا جَاءَتْهُمُ الْبَيِّنَةُ ﴾ (البينة : ٤) ، وقوله تعالى: ﴿وَإِن يَتَفَرَّقَا يُغْنِ اللَّهُ كُلَّا مَن سَعَتِهِ) (النساء: ۱۳۰)، والمراد به تفرق قول الزوجين في الطلاق بأن يقول الزوج: طلقتك» والمرأة: «قبلت»، وقوله : افترقت بنو إسرائيل على ثنتين وسبعين فرقة وستفترق أمتي على ثلاث وسبعين فرقة.

الثاني: أن الخبر ورد بلفظ المتبايعين والبيعين، وهذا اللفظ لا يطلق إلا بعد حصول التفرق القولي وتمام العقد، فلا يكون الخيار إلا بعده، وإن هو إلا خيار المجلس، فلا بد أن يحمل التفرق على التفرق البدني. والجواب عنه ما في «الهداية» وشروحها أن هذا إغفال منهم عن مقتضى اللغة، فإن المتساومين أيضا قد يُسمى متبايعين لمناسبة القرب وقد قال : لا بيع الرجل على بيع أخيه، فقد سمى قرب البيع بيعا، فيمكن أن يكون سمي الغير المتفرقين قولا في هذا الحديث بالمتبايعين لقربهما منه، وأيضا المتبايع بالحقيقة إنما يكون من يباشر العقد لا قبله، ولا بعده، فإن كلا منهما بعد الفراغ، وقبل المباشرة متبايع مجازا باعتبار ما كان أو ما يكون، وحالة المباشرة إنما هي ما إذا صدر عن أحدهما الإيجاب وقصد الآخر تلفظ القبول ولم يتفرغ بعد.

الثالث: أن هذا التفسير يخالف ما فهمه ابن عمر وعمل على وفقه، فلا يعتبر به، وأجاب عنه الزيلعي وغيره بأنه تقرر في الأصول أن تأويل الصحابي يمحتمل التأويل، واختياره لأحد التأويلين ليس بحجة ملزمة على غيره، ولا يمنعه عن اختيار تأويل يغايره، وقال الطحاوي في شرح معاني الآثار»: قد يجوز أن يكون ابن عمر له أشكلت عليه الفرقة التي سمعها من النبي الله ما هي فاحتملت عنده الفرقة بالأبدان على ما ذهب إليه عيسى بن أبان، واحتملت عنده الفرقة بالأقوال على ما ذهبنا إليه، ولم يحضره دليل يَدلُّ أنه بأحدهما أولى منه بما سواه، ففارق بائعه ببدنه احتياطا، ويحتمل أيضا أن يكون فعل ذلك؛ لأن بعض الناس يرى أن البيع لا يتم إلا بذلك، وهو يرى أن البيع يتم بغيره، فأراد أن يتم البيع في قوله وقول مخالفه، ثم قال الطحاوي: وقد روي عنه ما يدلُّ على أن رأيه في الفرقة كان بخلاف ما ذهب إليه أن البيع يتم بها، وذلك أن سليمان بن شعيب قد حدثنا قال: حدثنا بشر بن بكر قال: حدثني الأوزاعي قال : حدثني الزهري عن حمزة بن عبد الله عن ابن عمر الله أنه قال : ما أدركت الصفقة حيا فهو من مال المبتاع، فهذا ابن عمر قد كان يذهب فيما أدركت الصفقة حيا فهلك بعدها أنه من مال المشتري، فدل ذلك على أنه كان يرى أن الصفقة تتم بالأقوال قبل الفرقة التي تكون بعد ذلك، وإن المبيع ينتقل بذلك من ملك البائع إلى المشتري، حتى يهلك من ماله إذا هلك.

الرابع: أن هذا التفسير يخالف ما قضى به أبو برزة، ونسبه إلى النبي ، كما أخرج الطحاوي والبيهقي أنهم اختصموا إليه في رجل بائع جارية، فنام معها البائع. فلما أصبح قال: لا أرضى، فقال أبو برزة: إن النبي ﷺ قال: البيعان ما لم يتفرقا، وكان في خباء شعر، وأخرجا أيضًا عن أبي الوضئ نزلنا منزلا، فباع صاحب لنا من ر جلفرسا فأقمنا في منزلنا يومنا وليلتنا. فلما كان الغد قام الرجل يسرج فرسه فقال صاحبه: إنك قد بعتني فاختصما إلى أبي برزة فقال: إن شئتها قضيت بينكما بقضاء رسول الله ﷺ سمعته يقول: البيعان بالخيار ما لم يتفرقا وما أراكما تفرقتها. وأجاب عنه الطحاوي بقوله: في هذا الحديث ما يدل على أنهما كانا تفرقا بأبدانهما؛ لأن فيه أن الرجل قام يسرج فرسه فقد تنحى بذلك من موضع إلى موضع، فلم يراع أبو برزة ذلك، وقال: ما أراكما تفرقتها أي لما كنتها متشاجرين أحدكما يدعي البيع، والآخر ينكره لم تكونا تفرقتها الفرقة التي يتم بها البيع، وأما أصحاب التفرق القولي فأوردوا لتأييد تفسيرهم وإبطال ما ذهب إليه مخالفهم وجوها عديدة.

منها : أن إثبات خيار المجلس وحمل التفرق على التفرق البدني يخالف قوله تعالى: ﴿يَتَأَيُّهَا الَّذِينَ ءَامَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (المائدة: ^١، وهذا عقد قبل التخيير، وقوله تعالى: ﴿لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنكُمْ (النساء: ^۲۹ وبعد الإيجاب والقبول يصدق تجارة عن تراض من غير توقف التخيير، فقد أباح الله الأكل قبله، وقوله تعالى: ﴿وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ﴾ (البقرة: ^۲۸۲ فإنه أمر بالتوثيق بالشهادة كيلا يقع التجاحد للبيع، والبيع يصدق قبل الخيار وبعد الإيجاب والقبول، فلو ثبت الخيار وعدم اللزوم بعده لزم إبطال هذه النصوص ومنها: أن إثبات خيار المجلس يعارضه حديث النهي عن بيع الغرر، فإن كل واحد لا يدري ما يحصل له هل الثمن أم المثمن، ومنها : أنه خيار مجهول العاقبة فيبطل كخيار الشرط إذا كان كذلك،

ومنها: ما ذكره الطحاوي أن حديث من ابتاع طعاما، فلا يبيعه حتى يقبضه يدل على أنه إذا قبضه حل له بيعه، وقد يكون قابضا له قبل افتراق بدنه و بدن بائعه. وفي المقام كلام مبسوط مظانه الكتب المبسوطة، وفيما ذكرناه كفاية لأولي الفطنة، وقد شيد الطحاوي أركان المسألة بالنظر والقياس، وقال: إنا قد رأينا الأموال تملك بعقود في أبدان وفي أموال ومنافع وأبضاع، فكان ما يملك من الأبضاع هو النكاح، فكان ذلك يتم بالعقد لا بفرقة بعده، وكان ما يملك به المنافع هو الإجارات، فكان ذلك أيضًا مملوكا بالعقد، لا بالفرقة بعد العقد، فالنظر على ذلك أن يكون كذلك الأموال المملوكة بسائر العقود من البيوع وغيرها يكون مملوكة بالأقوال لا بالفرقة، هذا هو قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد، «التعليق الممجد» ملخصا.

^٦قوله: ما لم يقل الآخر إلخ: قال في الهداية»: إذا أوجب أحد المتعاقدين البيع، فالآخر بالخيار إن شاء قبل في المجلس وإن شاء ردَّه، وهذا خيار القبول؛ لأنه لو لم يثبت له الخيار يلزمه حكم العقد من غير رضاه، وإذا لم يفد الحكم بدون قبول الآخر فللموجب أن يرجع لخلوه عن إبطال حق الغير، وإنما يمتد إلى آخر المجلس؛ لأن المجلس جامع للمتفرقات، فاعتبرت ساعاته ساعة واحدة دفعا للعسر وتحقيقا لليسر. كذا في «التعليق الممجد».

^۱ قوله : ما لم يتفرقا : لعل المراد بالتفرق تفرق الأيدي، فإنه لا يكون إلا بعد تمام العقد، وبه يتقوى مذهبنا. قاله في «المرقاة».

^۲ قوله: إلا أن يكون صفقة خيار : يعني إذا تفرقا بطل خيارهما إلا أن يكون العقد بيع خيار أي بيعًا شرط فيه الخيار. كذا في «المرقاة».

^۳ قوله : أن يفارق صاحبه أي بالبدن بأن يقوم من المجلس ويخرج، كما في المرقاة».

^٤ قوله: خشية أن يستقيله أي يطلب منه الإقالة، وهو دليل صريح لمذهبنا؛ لأن الإقالة لا تكون إلا بعد تمام العقد، ولو كان له خيار المجلس لما طلب من صاحبه الإقالة. كذا في «المرقاة».

^۱قوله : إلا عن تراض أي بعد الإيجاب والقبول يصدق تجارة عن تراض غير متوقف على التخيير فقد أباح تعالى أكل المشترى قبل التخيير، فالمراد بالحديث أنهما لا يتفارقان إلا عن تراض بينهما فيما يتعلق بإعطاء الثمن وقبض المبيع، وإلا فقد يحصل الضرر والضرار، وهو منهي في الشرع، أو المراد منه أن يشاور مريد الفراق صاحبه: ألك رغبة في المبيع؟ فإن أريد الإقالة أقاله، فيوافق الحديث الأول معنى، وهذا نهي تنزيه للإجماع على حل المفارقة من غير إذن الآخر، ولا علمه. كذا في «المرقاة».

^۱قوله : خير إلخ : قال الطيبي : ظاهره يدلُّ على مذهب أبي حنيفة بالله ؛ لأنه لو كان خيار المجلس ثابتا بالعقدكان التخيير عبثاً. كذا في «المرقاة».

^۱ قوله: ما لم يتفرقا وقد فرق بينهما ببعض أهل اللغة عن ثعلب أنه سئل هل يتفرقان ويفترقان واحد أم غيران، فقال: أخبرنا ابن الأعرابي عن المفضل قال: يفترقان بالكلام، ويتفرقان بالأبدان انتهى. وقال شيخنا زين الدين: هذا يؤيد ما ذهب إليه الجمهور من أن المراد هنا التفرق بالأبدان، وقال ابن العربي: والذي نقله المفضل أو نقل عنه من الفرق بين التفعل والافتعال لا يشهد له القرآن، ولا يضده الاشتقاق، قال الله تعالى: ﴿وَمَا تَفَرَّقَ الَّذِينَ أُوتُوا الكتب (البيئة: ^٤، فذكر التفرق فيما ذكر فيه النبي الله الافتعال في قوله: افترقت اليهود والنصارى على ثنتين وسبعين فرقة وستفترق أمتي على ثلاث وسبعين فرقة. كذا في «عمدة القاري».

^۱ قوله : نرى : أي نظن أن هذا الحكم خاص به، وللنبي الله أن يخص من شاء بما شاء. قال النووي: اختلف العلماء في هذا الحديث، فجعله بعضهم . خاصا به وإنه لا خيار بغبن، وهو الصحيح، وعليه الشافعي وأبو حنفية ، وقيل : للمغبون الخيار لهذا الحديث بشرط أن يبلغ الغبن ثلث القيمة. كذا في «التعليق الممجد».

^۲ قوله : أحجر عليه إلخ استدل به الشافعي وأحمد وإسحاق على حجر السفيه الذي لا يُحسن التصرف، ووجه ذلك أنه لما طلب أهله إلى النبي الله الحجر عليه دعاه، فنهاه عن البيع، وهذا هو الحجر، وهو المنع. قلنا: هذا نهي خاص به لضعف عقله، ولا يسري هذا في الحجر على الحر العاقل البالغ ؛ لأن في حقه إهدار الآدمية، وبه استدل أبو حنيفة لله إلى أن ضعيف العقل لا يحجر عليه؛ لأنه لما قال له: إنه لا يصبر على البيع أذن له فيه بالصفة التي ذكرها، فهذا دال على عدم الحجر، عمدة القاري ملتقط منه.

^۳قوله: ثلاث ليال: قال أبو حنيفة والشافعي وزفر : الخيار في البيع ثلاثة أيام، ولا يجوز الزيادة عليها، فإن زاد فسد البيع، واستدلوا به عليه لأنه حكم ورد على خلاف الأصل، فيقتصر على أقصى ما ورد فيه، ويؤيده جعل الخيار في المصراة ثلاثة أيام، واعتبار الثلاث في غير موضع، عمدة القاري» ملتقط منه.

^۱ قوله : فقضى إلخ وكان حكم جبير بن مطعم بين عثمان وطلحة له بمحضر من الصحابة ولم ينكره أحد، فكان إجماعا سكوتيا، «فتح القدير» ملخصا.

^۲ قوله : إن الخيار لطلحة ولا خيار لعثمان: لذلك قال في الهداية»: ومن اشترى شيئًا لم يره، فالبيع جائز وله الخيار إذا رآه، إن شاء أخذه وإن شاء رده، ومن باع ما لم يره فلا خيار له.

^۱ قوله : وأحل الله البيع وحرم الربا وتحقيق هذا المقام أن البيع مبادلة مال بمال والربا في اللغة هو الزيادة، والبيع إنما شرع لأجل الربح والزيادة، فكان مجملا ازدحمت فيه المعاني، واشتبهه أنه أي زيادة حرمت فلحقه الحديث بيانا له، وهو قوله عليلة الحنطة بالحنطة والشعير بالشعير والتمر بالتمر والملح بالملح والذهب بالذهب والفضة بالفضة مثلا بمثل يدا بيد والفضل ربا، فالرسول عليه نص على هذه الأشياء، فوقع الاشتباه فيما وراءها، فتأملنا في علة حرمة هذه الأشياء، فوجدنا أنه إذا كان الجنس متحدا كما يعلم بالمقابلة كان القدر كيلا أو وزنا كما يعلم بالمماثلة، ويكون يدا بيد يكون الفضل في هذه الحالة ربا، يعني إذا بيع بالحنطة أو الذهب، ويكون أحدهما زائدا في الكيل أو الوزن يكون ذلك ربا حراما له، فوجدنا الأرز وأمثاله مثلا متساوية في هذا المعنى.

فيكون الفضل فيها أيضًا حراما، وكذلك حكمنا بحرمة التفاضل في الجص والنورة؛ لأجل تلك العلة أي القدر مع الجنس، والشافعي الله قال: إن العلة في هذه الحرمة هو الطعم كما في الأربعة، والثمنية كما في الثمنين، فيكون التفاضل في الجص والنورة حلالا ؛ لأن هذه العلة مفقودة فيهما، ومالك قال: إن العلة في هذه الحرمة هو الاقتيات كما في الأربعة، والادخار في الأخيرين، فالتفاضل في اللحم الفاسد والسمك الفاسد يكون حلالا؛ لأنهما ليسا مما يقتات ويدخر، كما في التفسيرات الأحمدية».