بَابُ إِعْتَاقِ الْعَبْدِ الْمُشْتَرَكِ وَشِرَاءِ الْقَرِيبِ وَالْعِتْقِ فِي الْمَرَضِEmancipation of a Shared Slave, Purchasing a Relative, and Emancipation During Illness

^۱ قوله: فإذا بلغ عبد الرحمن فإن رغب فيما ارغبتم أعتق وإلا ضمنكم يعني إذا كان العبد مشتركا بين رجلين، فأعتق أحدهما نصيبه، فقال أبو يوسف ومحمد: إن العبد حر يعتق كله، ثم إن كان المعتق موسرًا فيضمن قيمة شريكه، وإن كان معسرا فيستسعى العبد، يعني قالا : ليس له إلا الضمان مع اليسار، والسعاية مع الإعسار، ولا يرجع المعتق على العبد والولاء للمعتق. قال الشافعي: إن المعتق إن كان موسرا فيضمن شريكه، ولا يتجزأ العتق، وإن كان معسرا فيتجزأ العتق، ولا يقول بالاستسعاء، بل يقول: يستخدم منه الشريك الثاني يوما ويدعه يوما إلى الأبد، يعني قول الشافعي الله في الموسر كقولهما. وقال في المعسر : يبقى نصيب الساكت على ملكه، يباع ويوهب.

وقال أبو حنيفة: إذا أعتق المولى بعض عبده عتق ذلك القدر، ويسعى في بقية قيمته لمولاه، يعني إذا كان العبد بين شريكين فأعتق أحدهما نصيبه عتق، فإن كان موسرا فشريكه بالخيار، إن شاء أعتق، وإن شاء ضمن شريكه قيمة نصيبه، وإن شاء استسعى العبد، فإن ضمن رجع المعتق على العبد، والولاء للمعتق، وإن أعتق أو استسعى، فالولاءبينهما، وإن كان المعتق معسرا فالشريك بالخيار، إن شاء أعتق، وإن شاء استسعى العبد، والولاء بينهما في الوجهين أي صورة الإعتاق وصورة الاستسعاء.

هذا مبني على أصلين، أحدهما: تجزؤ الإعتاق وعدمه. والثاني: أن يسار المعتق لا يمنع السعاية عنده، وعندهما يمنع. حاصله: أن العتق يتجزئ عند أبي حنيفة في كل حال، ولا يتجزأ عند صاحبيه في حال. وقال الشافعي: يتجزأ في بعض الأحوال لا في البعض الآخرة، والصحيح قول الإمام، قهستاني» عن «المضمرات وكذا نقل العلامة قاسم تصحيحه عن أئمة التصحيح وأيده في فتح القدير» بالمعنى وبالسمع، ومنه حديث الصحيحين: «من أعتق شركا له في عبد، فكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة عدل، فأعطى شركاءه حصصهم وعتق العبد عليه، وإلا فقد عتق منه ما عتق أفاد تصور عتق البعض فقط، يعني وهو دليل لأبي حنيفة له. وقال النووي: إن وفاق الأحاديث للشافعي أقول: كيف وقد أخذ الشافعي بحديث الضمان وأمهل حديث الاستسعاء مع صحته والإنصاف من حيث الحديث ما قال الطحاوي من أنه اختار مذهب الصاحبين.

وأقول: إن مذهب أبي حنيفة قوي تفقها، فإن الإعتاق لازم الضمان والاستسعاء المذكورين في الأحاديث ووافق البخاري أبا حنيفة من الأول إلى الآخر، ومن مستدلات أبي حنيفة هذا أثر عمر الذي رواه الطحاوي، وقال: ففي هذا الأثر لعبد الرحمن بعد بلوغه أن يعتق نصيبه من العبد الذي قد كان دخله عتاق أمه وأخيه قبل ذلك، فأبو حنيفة الله قال : فلما كان له أن يعتق بأداء ذلك إليه بلا بدل، كان له أن يأخذ العبد بأداء قيمة ما بقي له فيه حتى يعتق بأداء ذلك إليه، ولما كان الذي لم يعتق أن يعتق نصيبه من العبد، فضمن الشريك المعتق رجع إلى هذا المضمن من هذا العبد مثل ما كان للذي ضمنه، فوجب له أن يستسعى العبد في قيمة ما كان لصاحبه فيه، وفيما كان لصاحبه أن يستسعيه فيه، ومنها حديث الاستسعاء سيأتي تحقيقه في هذا الباب بعد. وقال في العرف الشذي»: ولإمامنا أبي حنيفة ه أيضًا حديثان صحيحان، أحدهما في مصنف عبد الرزاق، والثاني في مسند أحمد، ورجاله ثقات، وصحححافظ من الحفاظ أحدهما، التقطته من العرف الشذي» و «الهداية» وشروح «الكنز» و «الدر المختار» و«رد المحتار» و شرح معاني الآثار».

^۲ قوله : ثم استسعى إلخ والاستسعاء عندنا أن يؤجره فيأخذ نصف قيمته من الأجرة. وقال بعض الشافعية في الاستسعاء بأن المراد به أن يخدم مولاه يوما ويترك يوما، ويبقى على هذا إلى الأبد، أقول: إن هذا يخالفه «قوم قيمة عدل إلخ، ولنا هذا الحديث فثبت السعاية بذلك. وقال ابن حزم على ثبوت الاستسعاء ثلاثون صحابيا، وليس فيما رووه ما ينافي مذهبنا، بل فيه دليل على ما نقول؛ لأنه له قال في حديث فإن كان موسرا قوم عليه، ثم يعتق، وكلمة ثم للتراخي، فدل على أنه يعتق بعد ذلك إما بعتقه أو بالسعاية. وقال في حديث آخر: أعطى شركاءه حصصهم وعتق عليه بالواو وهي لا تنافي الترتيب ولا التراخي فحملناه عليه توفيقا بين الأحاديث، لكن ظاهر حديث الاستسعاء مؤيد للصاحبين أنه لا يستسعى العبد في نصيبه الباقي إذا كان المعتق موسرا، والمعنى بالموسر ههنا القادر على إيفاء ثمن نصيب الآخر، كما يدلُّ عليه لفظ الحديث، فكان له من المال ما يبلغ ثمنه، لكن تأييده لهما موقوف على اعتبار مفهوم المخالفة، فإن قوله : وإن لم يكن له مال قوم قيمة عدل، ثم يستسعى يثبت باعتبار مفهوم المخالفة أن لا سعاية عليه إذا كان له مال، وأنت تعلم أن أصحابنا الثلاثة لم يُسلموا المفهوم، فكيف لهم إثبات مرامهم به أخذته من المرقاة» و«العرف الشذي» وشروح «الكنز» و «الكوكب الدري».

^۳ قوله: وأمره أن يسعى في الثلاثين فثبت السعاية بذلك أيضًا، وحديث الأقراع عندنا محمول على زمان ابتداء الإسلام قبل أن تنسخ القرعة. فلما نسخت القرعة بالنهي عن القمار، ارتفع ذلك الحكم، أخذته من بذل المجهود». وقال أبو حنيفة يعتق من كل واحد قسطه ويسعى في الباقي، وحجته حديث عبد الرزاق، هذا ملتقط من «المرقاة».

^۱ قوله: من ملك ذا رحم محرم فهو حر : أي عندنا إذا ملك الرجل ذا رحم محرم منه عتق عليه بمجرد التملك من غير أن ينشئ فيه عتقا، وعند الشافعي لا يعتق إلا في قرابة الولاد، مثل الوالدين والمولودين، وعند مالك يعتق فيه، وفي قرابة الأخوة والأخوات فقط، ولنا هذا الحديث، وروى عن عمر وابن مسعود مثله، وعن كثير من التابعين كذلك، ولا يعتق ذو رحم غير محرم كبني الأعمام والأخوان، ولا محرم غير رحم كالمحرمات الصهرية والرضاع إجماعا، أخذته من شروح «الكنز».

^۲ قوله فيعتقه قال بعض أهل الظاهر : يستفاد منه أن الأب لا يعتق على ولده إذا تملكه، وإلا لم يصح ترتيب الإعتاق على الشراء، ويجعل الفاء في فيعتقه للتعقيب والجمهور على أنه يعتق بمجرد التملك من غير أن يُنشئ فيه عتقا، وإن قوله: فيعتقه معناه فيعتقه بالشراء لا بإنشاء عتق، والترتيب باعتبار الحكم دون الإنشاء، فعلى هذا الفاء في فيعتقه للسببية، يعني فيعتقه بسبب شرائه، ولا يحتاج إلى قوله: أعتقتك بعد الشراء، بل عتق بنفس الشراء، هذا ملتقط من «المرقاة».

^۱ قوله: المدير لا يباع إلخ وعند أئمتنا الحنفية المدبر على نوعين مدير مطلق والنوع الثاني: مدير مقيد، فالمدبر المطلق أيضًا على قسمين، أحدهما : أن يكون العتق مضافا إلى الموت مطلقا من دون أن يقيد بزمان أو بحال، نحو: ما إذا قال لعبده إذا مت فأنت حر، وثانيهما: أن يكون مضافا إلى الموت للقيد بقيد يكون غالب الوقوع نحو قوله: إن مت إلى مائة سنة، وهو ابن ثمانين سنة مثلا، وإن كان في الصورة مقيدا فهو في المعنى مطلق؛ لأن الغالب أن يموت قبل هذه المدة، فقوله: إن مت إلى مائة سنة يكون بمنزلة قوله : إن مت أي بدون ذكر القيد، فيكون في حكم المطلق فحكم المدير المطلق أنه لا يباع، ولا يوهب ويستخدم ويوجر وتوطؤ المديرة وتنكح، وبموت المولى يعتق المدبر من ثلث ماله، ويسعى في ثلثيه أي ثلثي قيمته إن كان المولى فقير، ولم يكن مال غيره، ويسعى في كل قيمته لو كان مديونا بدين مستغرق جميع ماله.

والمدير المقيد ما يكون مخالفا لهاتين الصورتين المذكورتين في المدير المطلق، يعني يعلق العتق بموت مقيد بقيد لا يكون غالب الوقوع، أي يعلق التدبير بموته على صفة، نحو: إن مت في مرضي هذا فهو حر، ثم إن مات المولى على الصفة التي ذكرها عتق، كما يعتق المدير المطلق، يعني من الثلث؛ لأنه يثبت حكم التدبير له في آخر جزء من أجزاء حياته، يتحقق تلك الصفة فيه، فإذ ذاك يصير مدبرا مطلقا لا يجوز بيعه، بل لا يمكن، وإن برئ من ذلك المرض، ثم مات لم يعتق؛ لأن الشرط الذي علق به قد انعدم.

اختلف العلماء هل المدبر يباع أم لا؟ فذهب أبو حنيفة ومالك وجماعة من أهل الكوفة إلى أنه ليس للسيد أن يبيع مديره. وقال الشافعي: يجوز إخراجه عن الملك بالبيع والهبة وغيرها لما روى عن جابر عنه أن رجلا أعتق غلاما له عن دبر منه فاحتاج، فأخذه النبي ، وقال: من يشتريه مني؟ فاشتراه نعيم بن عبد الله بكذا وكذا، فدفعه إليه، وبه قال أحمد، وعن أحمد إنما يجوز بيعه إذا كان على السيد دين، ولنا هذا الحديث الذي ذكر في الكتاب. فإن قلت: هو حديث غريب. قلت: هو حديث مشهور احتج به الكرخي والطحاوي والرازي وغيرهم من الأئمة لذلك؛ لما روى الترمذي حديث جابر قال: والعمل على هذا الحديث عند بعض أهل العلم من أصحاب النبي ، وغيرهم لم يروا بيع المدبر بأسا، وهو قول الشافعي وأحمد وإسحاق، وكره قوم من أهل العلم من أصحاب النبي بيع المدبر، وهو قول سفيان الثوري ومالك والأوزاعي، وروى أبو الوليد الباجي أن عمر الله رد بيع المدبرة في ملأ خير القرون، وهم حضور متوافرون، وهو إجماع منهم أن بيع المدبر لا يجوز، وما رواه الشافعي حكاية حال، فالنص القولي لا يعارضه الفعلي، وأيضًا لا يمكن الاحتجاج بحكاية الحال؛ لأنه يحتمل أن يكون الغلام مدبرا مقيدا.

وأيضًا الجواب عن حديث جابر من وجوه، الأول: قاله ابن بطال لا حجة فيه؛ لأن في الحديث أن سيده كان عليه دين، فثبت أن بيعه كان لذلك. الثاني: أنها قضية عين يحتمل التأويل، وتأوله بعض المالكية على أنه لم يكن له مال غيره، فرد تصرفه. الثالث: أنه يحتمل أنه باع منفعته بأن أجره، والإجارة تسمى بيعا بلغة أهل اليمن؛ لأن فيها بيع المنفعة، ويؤيده ما ذكره ابن حزم، فقال: وروي عن أبي جعفر محمد بن علي عن النبي مرسلا : أنه باع خدمة المدير. الرابع: أن سيد المدير الذي باعه النبي ﷺ كان سفيها، فلهذا تولى النبي ﷺ بيعه بنفسه، وبيع المدير عند من يجوزه لا يفتقر فيه إلى بيع الإمام الخامس : يحتمل أنه باعه في وقت كان يباع الحر المديون، كما روي أنه باع حرا بدينه، ثم نسخ بقوله تعالى: ﴿وَإِن كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةً﴾ (البقرة: ۲۸۰)، التقطته من عمدة القاري» و «عمدة الرعاية» وشرح الوقاية» و«المرقاة» وشروح «الكنز».

^۱ قوله: إذا ولدت أمة الرجل إلخ لذلك قال في شرح الوقاية» و«المرقاة: وأمة ولدت من سيدها أو من زوج، فملكها صارت أم ولد، وحكمها كالمدبر إلا أنها تعتق عند موت السيد بمجرد الموت من كل ماله، ولم تسع لدينه هذا مذهب جمهور الصحابة والتابعين والفقهاء.

^۱ قوله: نهانا عنه فانتهينا اتفق الأئمة الأربعة على أن أمهات الأولاد لا تباع، وهذا مذهب السلف والخلف من فقهاء الأمصار، وقد حكى ابن قدامة إجماع الصحابة على ذلك، ولا يقدح في صحة هذه الحكاية ما روي عن علي وابن عباس وابن الزبير من الجواز؛ لأنه قد روي عنهم الرجوع عن المخالفة، كما حكى ذلك ابن رسلان في شرحالسنن»، وأخرج عبد الرزاق عن علي بإسناد صحيح أنه رجع عن رأيه الآخر إلى قول جمهور الصحابة، أخذته من رحمة الأمة» ونيل الأوطار». وقال الشمني يحتمل أنه له لم يشعر ببيعهم إياها، ولا يكون حجة إلا إذا علم به وأقرهم عليه، ويحتمل أن يكون ذلك أول الأمر، ثم نهى النبي ، ولم يعلم به أبو بكر؛ لقصر مدة خلافته واشتغاله بأمور المسلمين، ثم نهى عنه عمر لما بلغه نهي النبي ﷺ عنه. كذا في «المرقاة».

^۲ قوله: فلا شيء له مسائل هذا النوع مبنية على قاعدتين، إحداهما : أن كل ما هو متناول اسم البيع عرفا، دخل في المبيع وإن لم يذكر صريحا. والثانية: أن ما كان متصلا بالمبيع اتصال قرار، وهو ما وضع، لا لأن يفصله البشر دخل تبعا، وما وضع؛ لأن يفصله البشر في ثاني الحال ليس باتصال قرار، ولا يدخل تبعا «العناية» و«الدر المختار» ملتقط منهما.

¹ قوله: فأعتقتني واشترط علي: تفصيله أن المولى لو حرر العبد على خدمته - أي خدمة العبد للمولى أو لغيره -حولا مثلا كأعتقك على أن تخدمني سنة، فقبل عتق في الحال؛ لأن الإعتاق على الشيء يشترط فيه وجود القبول في المجلس، لا وجود المقبول كسائر العقود، وخدمه من ساعته مدته أيا كانت أي سنة أو قل أو أكثر، هذا عندنا، وهو قول الشافعي، ولو قال المولى : أعتقتك على أن تخدمني أبدًا أو مطلقا، فقبل عتق في الحال، وعليه قيمة رقبته للمولى عند الشيخين، وهو قول للشافعي، فإن مات هو أو مولاه قبل الخدمة أيضًا تجب قيمته، فتؤخذ منه لورثة المولى، أو من تركة العبد لمولاه، وعند محمد وزفر وهو قول آخر للشافعي تجب قيمة خدمته، وبه نأخذ «حاوي»، التقطته من الدر المختار و رد المحتار» و «فتح القدير» و«المرقاة».

^۲ قوله: المكاتب إلخ : قال في التكملة والكلام في المكاتبة من أوجه الأول في معناها لغة، والثاني: في معناها شرعا، والثالث: في ركنها، والرابع: في شرط جوازها، والخامس: دليلها، والسادس: في حكم حكمها، والسابع في صفتها، والثامن في حقيقتها، والتاسع في سببها، والعاشر : في حكمها فهي لغة: مشتقة من الكتب، وهو الضم والجمع، وسمى الخط كتابة؛ لما فيه من ضم الحروف بعضها إلى بعض، والمكاتب اسم مفعول من كاتب، والمولى مكاتب بكسر التاء. وشرعًا فهي جمع مخصوص، وهو جمع حرية الرقيق في المال إلى حرية اليد في الحال. وركنها: الإيجاب والقبول، وارتباط أحدهما بالآخر. وشرط جوازها قيام الرق وكون المسمى معلوما.

ودليلها من القرآن المكاتب عبد إلخ، وقوله : من كاتب عبدا على مائة أوقية، فأداها إلا عشر أوقية فهو عبد. وصفتها : أنه عقد مندوب إليه مع الصالح والطالح وحكمها : انفكاك الحجر وثبوت الحرية. وحكمها في جانب المولى ثبوت حق المطالبة بالبدل على ما وقع عليه. وسببها رقبة المولى في بدل الكتابة عاجلا، وفي ثواب العتق آجلا، ورغبة العبد في الحرية، وأحكامها أجلا وعاجلا، انتهى. فإذا كاتب عبده أو أمته على مال شرطه عليه، وقبل العبد ذلك صار مكاتبا. قاله في الهداية». وقال في رحمة الأمة»: اتفقوا على أن كتابة العبد الذي له كسب مستحبة مندوب إليها، بل قال أحمد في رواية عنه بوجوبها إذا دعا العبد سيده إليها على قدر قيمته أو أكثر، وصفتها أن يكاتب السيد عبده على مال معين يسعى فيه العبد ويؤديه إلى سيده، وأما العبد الذي لا كسب له، فقال أبو حنيفة ومالك والشافعي: لا تكره كتابته، وعن أحمد روايتان إحداهما تكره، والثانية لا تكره، وكتابة الأمة التي هي غير مكاتبة مكروهة إجماعا.

^۳ قوله : عبد ما بقي عليه من مكاتبته درهم وفي الهداية»: ولا يعتق إلا بأداء كل البدل؛ لقوله : أيهما عبد كوتب على مائة دينار فأداها إلا عشرة دنانير فهو عبد. وقال عليه المكاتب عبد ما بقي عليه درهم، وفيه اختلاف الصحابة ن، وما اخترناه قول زيد الله، يعني لأنه مؤيد بالأحاديث. وقال في نيل الأوطار»: قال أبو حنيفة والشافعي: أنه لا يثبت له شيء من أحكام الأحرار، بل حكمه حكم العبد حتى يستكمل الحرية، وحكاه الحافظ في «الفتح» عن الجمهور، وحكى في البحر» عن عمر وابن عباس وزيد ابن ثابت وعائشة وأم سلمة والحسن البصري وسعيد بن المسيب والزهري والثوري والعترة وأبي حنيفة والشافعي ومالك أن المكاتب لا يعتق حتى يوفي، ولو سلم الأكثر، احتجوا بهذه الأحاديث ورجحوها، وفي ظاهر حديث أم سلمة إذا كان لإحداكن مكاتب، فكان عنده ما يؤدي فلتحتجب منه دليل على أن عبد المرأة محرمها، وبه قال الشافعي، خلافًا لأبي حنيفة. قال قاضي خان: والعبد في النظر إلى مولاته الحرة التي لا قرابة بينه وبينها بمنزلة الرجل الأجنبي، فتأويل حديث أم سلمة بأن المراد منه الاحتجاب عنه حق احتجاب كالكلام معه والنظر إلى الكفين والوجه كما تحتجب من غيره من الأجانب ذكر في «المدارك» في تفسير قوله تعالى: ﴿أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُنَّ﴾ (النور: ^۳۱ قال سعيد بن المسيب: لا يغرنكم سورة النور فإنها في الإماء دون الذكور من تحقيقه. كذا في بذل المجهود».

^۱ قوله: فهل ينفعها أن أعتق عنها ؟ فقال رسول الله : نعم : لأن العتق من أفضل أنواع الصدقة، والصدقة بجميع أقسامها، وكذا العبادات المالية والبدنية ثوابها يصل إلى الميت، ويكون باعثاً لمغفرته، ورفع درجاته به، وردت الأخبار وشهدت به الآثار، كما بسطه السيوطي في شرح الصدور في أحوال الموتى والقبور وغيره في غيره وورد في العتق عن الميت آثار من أحسنها ما أخرجه النسائي عن واثلة قال: كنا عند ا النبي في في غزوة تبوك، فقلنا : إن صاحبا لنا قد مات، فقال رسول الله : أعتقوا عنه يعتق الله بكل عضو منها عضوا منه من النار. كذا في التعليق الممجد».

^۲ قوله: فأعتقت عنه عائشة رقابا أخته كثيرة وقال محمد في الموطأ»: وبهذا نأخذ لا بأس أن يعتق عن الميت، فإن كان أوصى بذلك كان الولاء له، وإن كان لم يوص كان الولاء لمن أعتق ويلحق الميت الأجر، انتهى. وقال في التعليق الممجد ولا شبهة في وصول الأجر إلى الميت إذا أعتق الحي عنه، وأوصل ثوابه إليه، وإن لم يوص. نعم، إن كان الإعتاق أو شيء من الصدقات واجبًا على الميت، فإن أوصى به يجب على الوصي تنفيذه في ثلث ما تركه، ويحكم ببراءة ذمته عن ذلك الواجب، وإن لم يوص وتبرع الوصي بأداء ما وجب عليه يحكم ببراءة الذمة إن شاء الله تفضلا منه ومنة.