بَابُ الْمُطَلَّقَةِ ثَلَاثًا وَالْإِبْلَاءِ وَالظَّهَارِTriple Divorce, Ila’, and Zihar

^۱ قوله: حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك: هذا عند الجمهور أي اشتراه وطئ الزوج الثاني في باب التحليل مذهب الجمهور من الأئمة الأربعة واتباعهم وغيرهم حتى لو طلق الزوج الثاني قبل الدخول أو مات عنها قبله لا تحل للأول، قاله في عمدة الرعاية». وقال في رد المحتار: ثم اعلم أن اشتراط الدخول ثابت بالإجماع، فلا يكفي مجرد العقد، قاله القهستاني وفي الكشف وغيره من كتب الأصول: أن العلماء غير سعيد بن المسيب اتفقوا على اشتراط الدخول، وفي الزاهدي : أنه ثابت بإجماع الأمة، وفي المنية»: أن سعيدا رجع عنه إلى قول الجمهور، فمن عمل به يسود وجهه ويبعد، ومن أفتى به يعزر، وما نسب إلى الصدر الشهيد، فليس له أثر في مصنفاته، بل فيها نقيضه، وذكر في «الخلاصة: أن من أفتى به فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين، فإنه مخالف للإجماع، ولا ينفذ قضاء القاضي به انتهى. وتحقيقه أن الجمهور القائلين باشتراط الوطئ سلكوا مسلكين في قوله تعالى: ﴿حَتَّى تَنكِحَ زوجا غيره، فمنهم من اختار أن المراد بالنكاح في هذه الآية الوطئ، كيف لا ؟ فإن النكاح لغة الضم، وهو يكون الوطئ حقيقة، وقد جاء استعماله فيه في قوله تعالى: ﴿وَابْتَلُواْ الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ ءَانَسْتُم مِّنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَلَهُمْ (النساء: ٦)، فعلى هذا دل الكتاب على اشتراط الوطئ، ويؤيده أن النكاح بمعنى العقد يكفي له لفظ الزوج الواقع في تلك الآية، فلو حمل النكاح في قوله: ﴿حَتَّى تَنكِحَ على مجرد العقد لزم التكرار، ولو حمل على الوطئ يكون تأسيسا، وهو أولى من التأكيد والتكرار.

وأورد عليهم أن الوطئ لا يسند إلى المرأة صدورًا، فلا يقال لها واطئة، بل يقال للرجل: الواطئ، ولها: الموطوءة، وأما العقد فينسب إلى كليهما. فلما كان النكاح في الآية مسندًا إلى المرأة دل ذلك على أن المراد به العقد دون الوطئ، وأجيب عنه لا بعد في إضافة الوطئ إليها، ولذا يقال لها : زانية مع ظهور أن الزنا عبارة عن الوطئ غاية الأمر أنه لم يشتهر إطلاق الواطئة عليها، ومنهم من قال: إن النكاح وإن كان حقيقة في العقد لكنه محمول ههنا على تمكينها من الوطئ، مجازا بقرينة ورود الأحاديث والآثار الدالة على اشتراط الوطئ المسلك الثاني: أن المراد بالنكاحفي الآية هو العقد لا غير، وعلى هذا استنبط الفقهاء منه صحة نكاح المرأة بعبارتها، وفيه خلاف الشافعي، فإن النكاحعنده لا ينعقد بعبارة النساء، وأما اشتراط الوطئ فبالأحاديث الواردة في ذلك الدالة عليه، وهي كثيرة شهيرة، منها هذا الحديث المشهور، تجوز الزيادة بهذه الأحاديث المشهورة على الكتاب، فيكون التحليل بدون الوطئ مخالفا للحديث المشهور، أخذت هذا التحقيق من عمدة الرعاية» و«شرح الوقاية».

^۱ قوله: لعن رسول الله ﷺ المحلل والمحلل له: أي لو نكح امرأة بشرط أن يطأها، فيطلقها لتعود إلى الأول يكون ذلك النكاح مكروها تحريما لهذا الحديث، يعني لو نكحها بشرط التحليل فوطئها وطلقها، فبعد العدة تحل للأول، وإن لزم الإثم بمثل هذا النكاح والتحليل، وفيه خلاف، فعن محمد أنه يصح بشرط التحليل لما تقرر في مقره أن النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة، ولا تحل على الأول بمثل هذا الوطئ؛ لأنه استعجل ما أخره الشرع، فإن الشرع أخر حلها على الأول إلى موت الثاني أو طلاقه فيجازي بمنع مقصوده، وعن أبي يوسف والشافعي أنه يبطل النكاح بشرط التحليل؛ لأنه في معنى الموقت، وهو نكاح باطل. وحاصله : أن هذا نكاح فاسد عند الشافعي وأبي يوسف، ويجوز عند أبي حنيفة مع الكراهة، وإن ضمر التحليل في النفس ولم يصرحا به يجوز من غير كراهة. ونحن نقول: لما كان النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة، ولا يضر في صحته إضمار الافتراق بعد مدة معينة، ولا التصريح به صح النكاح في هذه الصورة وبينه وبين الموقت الذي ينتهي بانتهاء الوقت بون بعيد، ثم بعد النكاح الوطئ يكون محللا لا محالة؛ فإن الثابت في الحديث هو أن وطئ الزوج الثاني وذوق اللذة محلل على أي وجه كان غاية ما في الباب أن يكون مثل هذا النكاح والوطئ بعده مكروها تحريما أو محرمًا هو لا يمنع ترتب الأثر الشرعي، فإن السبب يرتبط بالمسبب، ويفيد أثره وإن كان على طريقة غير شرعية، ثم في هذا المقام بيننا وبين الشافعي خلاف مشهور.

وتقريره أنه اتفق أبو حنيفة والشافعي على إن الزوج أن طلق امرأته ثلاثا، ثم نكحت بزوج آخر، ثم طلقها، ثم نكحها الزوج الأول يملك ثلاث تطليقات مستقلة، ولم يعتبر الطلقات الماضية، ولكنهم اختلفوا فيما بينهم إذا طلق الزوج الأول ما دون الثلاث، فنكحت زوجا آخر، ثم طلقها الزوج الثاني، فعادت إلى الزوج الأول بنكاح جديد، فقال أبو حنيفة وأبو يوسف: إنه يملك الطلقات الثلاث ههنا أيضًا، كما في المسألة الأولى. وقال محمد والشافعي: يملك ما بقي، أي يملك الواحدة إن طلقها اثنين ويملك اثنين إن طلقها واحدة، رجح قول محمد ابن الهمام في فتحالقدير» و «تحرير الأصول وتبعه ابن أمير الحاج الحلبي وصاحب البحر» و «النهر» وغيرهم ونقل قاسم بن قطلوبغا ترجيح قول الشيخين عن جمع من المشايخ.

قال ابن الهمام في «الفتح»: المسألة مختلفة بين الصحابة، فأخذ محمد والشافعي بقول عمر ، وهو مذكور في «الموطأ»، وأخذ الشيخان بقول ابن عباس وابن عمر ، وهو الذي ذكر في كتاب الآثار»، وتمسك الشيخان في ذلك أن محللية الزوج الثاني أي كونه مثبتا للحل الجديد إنما هو بحديث العسيلة لا بقوله: ﴿حَتَّى تَنكِحَ زَوْجًا غيرة (البقرة: ۲۳۰)، فهذا حديث العسيلة مشهور قبله الشافعي أيضًا لاشتراط الدخول؛ لأن نص الكتاب إنما تعريض للعقد فقط بدليل إضافة النكاح إلى المرأة التي لا تصلح واطئا، والزيادة على الكتاب بالخبر المشهور جائز إجماعا، فالحديث الذي يَدلُّ على اشتراط الوطئ بالعبارة دال على المحللية بالإشارة؛ لأنه عليه إنما قال: «أن تعودي» دون أن يقول: أن تنتهي حرمتك والعود هو الرجوع إلى الحالة لأولى، وهو تلك الطلقات الثلاث والحل الكامل فالوطئ ثبت من الحديث مع صفتهم، وأنتم أبطلتم الوصف نظرا إلى ظاهر الآية، وكذا يثبت المحللية بإشارة قوله علية: لعن الله المحلل له، فإنه ثبت كون الزوج الثاني محللا، وإن كان مسوقا في لعنه. فلما كان الزوج الثاني محللا في الطلقات الثلاث كان متمما للحل الناقص فيما دون الثلاث بالطريق الأولى، فيملك الطلقات هنا أيضًا، عمدة الرعاية» و«التفسيرات الأحمدية ملتقط منهما.

^۱ قوله: حتى تنكح زوجا غيره: قد ذكر المفسرون وأهل الأصول أن النكاح في اللغة الوطئ، وقد أريد به العقد ههنا مجازا، فلم يفهم من النص إلا شرط نكاحها الزوج، والجمهور على أن الوطئ أيضًا شرط، وأن ذلك يفهم من الحديث المشهور هو ما روى عن الرفاعة، وقيل: إن تنكح على معناه الأصلي أي توطأ، يعني تمكنه من الوطي والعقد مستفاد من لفظ الزوج، فلا حاجة إلى الحديث، فعلم أن المرأة إذا نكحت الزوج الثاني لم يجزف لها العود إلى الزوج الأول ما لم يطأها، فإن وجدته عنينا وأرادت العود فعليها أن تطلب التفريق منه وتنكح الزوج الثالث، ثم وثم إلى أن وطئها زوج آخر، واتفقوا عليه، التفسيرات الأحمدية» ملخصا.

^۱ قوله: الإيلاء طلقة بائنة إلخ : تفصيله: أن الإيلاء هو الحلف على ترك قرابتها أربعة أشهر أو أكثر، وحكم الإيلاء: هو نوعان، حكم البر وحكم الحنث، فإن وطئها في المدة كفر لحنثه، ونبه بذلك أنه لو كفر قبله لم يجزه، فإن كان الحلف يمينا بالله فكفارته إطعام عشرة مساكين أو كسوتهم أو تحرير رقبة، فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام، وإن كان يمينا بغيره كما لو حلف بحج أو صوم أو صدقة أو عتق أو طلاق، فما جعله جزاء على الحنث لزمه، يعني إذا حلف: والله لا أقرب امرأتي إلى أربعة أشهر، ثم رجع عنه في هذه المدة يجب عليه كفارة اليمين، وإذا حلف: إن أقربك أربعة أشهر فعلي حج، ثم قرب في المدة يجب عليه الحج وسقط الإيلاء؛ لأن اليمين يرتفع بالحنث، وإن لم يقربها في المدة بانت منه بتطليقة بائنة، وهو قول ابن مسعود وابن عمر وابن عباس وزيد بن ثابت، وروي ذلك عن عثمان وعلي، وهو قول جمهور التابعين.

وقال الشافعي: لا تبين بمضي المدة، لكنه توقف الحكم بعد المدة، ويؤمر أن يفيء إليها أو يفارقها، فإن فعل وإلا فرق القاضي بينهما، فالخلاف في موضعين، أحدهما : أن الفيء عنده يكون بعد مضي المدة، وعندنا في المدة، والثاني: أن الفرقة لا تقع إلا بتفريق القاضي وبتطليق الزوج عند القاضي، وبه قال مالك وأحمد، وعن الشافعي لا يفرق ولكن يضيق عليه حتى يفيء أو يطلق، وعندنا يقع التفريق بمضي المدة، واستدلوا بقوله تعالى: ﴿فَإِن فَآءُو (البقرة: ٢٢٦) فإن الفاء للتعقيب، فاقتضى جواز الفيء بعد المدة وجواز التفريق ولنا قراءة ابن مسعود وأبي بن كعب فإن فاؤوا فيهن فاقتضى أن يكون الفيء في المدة، فيكون حجة عليهم؛ لأن قراءتهما لا تنزل عن روايتهما، والفاء في الآية لتعقيب الفيء على الإيلاء بدليل جواز الفيء قبل مضي الأشهر، ولو كان كما قالوا لما جاز، ولنا أيضا ما ذكرنا من قول كبار الصحابة حاصله : أن عند الشافعي الله معنى الآية: فإن فاؤوا وإن عزموا بعد مضي المدة؛ لأن الفاء للتعقيب وقلنا: قوله: فإن فاؤوا وإن عزموا تفصيل لقوله : واللذِينَ يُؤْلُونَ مِن يُسَابِهِمْ ﴾ (البقرة: ٢٢٦) والتفصيل يعقب المفصل، العيني» «المستخلص» ملخصا.

وقال في رحمة الأمة»: اتفقوا على أن من حلف الله عَزَّ وَجَلَّ أن لا يجامع زوجته مدة أكثر من أربعة أشهر كان موليا أو أقل لم يكن موليا، واختلفوا في الأربعة الأشهر هل يحصل بالحلف على ترك الوطئ فيها إيلاء أم لا؟ قال أبو حنيفة: نعم، ويروى مثل ذلك عن أحمد. وقال مالك وأحمد في المشهور عنه والشافعي: لا،، انتهى. وقد تمسك صاحب الهداية» بالآية على أن عدة الإيلاء أربعة أشهر، وأيضًا قال في رحمة الأمة: فإذا مضت أربعة أشهر هل يقع الطلاق بمضيها أم يوقف ؟ قال مالك والشافعي وأحمد لا يقع بمضي المدة طلاق، بل يوقف الأمر ليفيء أو يطلق. وقال أبو حنيفة: متى مضت المدة وقع الطلاق، واختلف من قال بالإيقاف فيما إذا امتنع المولي من الطلاق هل يطلق عليه الحاكم أم لا ؟ فقال مالك وأحمد يطلق عليه الحاكم، وعن أحمد رواية أخرى أنه يضيق عليه حتى يطلق، وعن الشافعي قولان، أظهر هما: أن الحاكم يطلق عليه، والثاني: أنه يضيق عليه.

^۲ قوله: الفيء الجماع في الأربعة الأشهر إلخ الله در المفسرين سيما الحنفية حيث قالوا: تفصيله أن حاصله إن فاؤوا أي رجعوا من الإيلاء في حاق مدته ولم يفعلوا على حسب ما أقسموا، بل حنثوا فيه، فإن الله غفور رحيم إذا كفروا عنه أي يكون الحل عائدا إليه بسبب الكفارة، وإنما يجب الكفارة عليه إذا حلف باسم الله تعالى، وإن حلف بغير الله أي بالطلاق والعتاق يجب عليه مضمون الجزاء بسبب الإقدام على الشرط دون الكفارة، يعني إذا حلف: والله لا أقرب امرأتي إلى أربعة أشهر، ثم رجع عنه في هذه المدة يجب عليه كفارة اليمين، وإذا حلف: إن أقربك أربعة أشهر فعلي حج، ثم قرب في المدة يجب عليه الحج، فاختلفوا فيما إذا الى بغير اليمين بالله عز وجل كالطلاق والعتاق وصدقة المال وإيجاب العبادة هل يكون موليا أم لا ؟ فقال أبو حنيفة: يكون موليا، سواء قصد الإضرار بها أو دفعه عنها كالمرضعة والمريضة أو عن نفسه.

وقال مالك: لا يكون موليا إلا أن يحلف حال الغضب أو يقصد الإضرار بها، فإن كان للإصلاح أو لنفها فلا.

وقال أحمد: لا يكون موليا إلا إذا قصد الإضرار بها، وعن الشافعي قولان أصحهما كقول أبي حنيفة، ثم ما كان قام على الوطئ فرجوعه هو الوطئ، وإن لم يقدر على الوطئ بصغر أحدهما أو مرض أو كونها رتقاء أو كونه عنينا فرجوعه هو الوعد على الوطئ بعد القدرة بقوله: فئت إليها، فإن قدر في ذلك المدة ففيئه بوطئها، وَإِنْ عَزَمُوا الطلاق (البقرة: ۲۲۷) يعني أن بروا على حسب ما أقسموا ولم يحنثوا حتى مضت المدة، فَإِنَّ الله سَمِيعُ (البقرة: ۲۲۷) بإيلائهم وطلاقهم، عليم بنيتهم وقصدهم، أي يقع الطلاق بمجرد مضي المدة طلاقا بائنا هذا عندنا.

وأما عند الشافعي فقوله تعالى: ﴿فَإِن فَآءُو و وَإِنْ عَزَمُوا كلاهما يتعلقان ببعد مضي المدة؛ لأن الفاء للتعقيب، وأيضًا الفيء عنده لا يكون إلا الوطئ، يعني بعد مضي مدة أربعة أشهر يجب على المرأة تطالبه بالوطئ أو بالطلاق، فإن رجعوا إلى الوطئ، فإن الله غفور رحيم لهم إن كفروا، يعني تجب الكفارة عليه، وإن لم يرجعوا، بل يعزموا على الطلاق، فإن الله سميع عليم بطلاقهم، يعني يقع الطلاق، وإن امتنعوا عن كل منهما يجب على الحكام أن يفرقوا بينهما، فبانت عنده بتفريق القاضي، ويؤيدنا قراءة عبد الله: فإن فاؤا فيهن أي في أربعة أشهر، فحينئذ كان معنى المقابل له، وهو قوله تعالى: ﴿وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَقَ (البقرة: ^۲۲۷ وإن لم يراجعوا فيهن، بل توقفوا إلى مضي المدة فحينئذ يقع الطلاق بمجرد مضي المدة، وهما تفصيلان لقوله تعالى: ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ﴾ (البقرة: ٢٢٦)، والتفصيل يعقب المعضل، فيستقيم الفاء أيضًا، التفسيرات الأحمدية» و«رحمة الأمة» ملتقط منهما.

^۱قوله: إذا اختلف المتبايعان أي إذا اختلف البائع والمشتري في قدر الثمن أو في شرط الخيار أو غيرها من الشرائط، فمذهب الشافعي أن يحلف البائع أنه ما باعه بكذا بل باعه بكذا، ثم المشتري مخير إن شاء رضي بما حلف عليه البائع أو إن شاء حلف أنه ما اشتراه إلا بكذا، فإذا تحالفا فإن رضي أحدهما بقول الآخر فذاك، وإن لم يرضيا فسخ القاضي العقد بينهما، سواء كان المبيع باقيا أو لا، وعندنا إن كان الاختلاف في الثمن، وكان المبيع باقيا يتحالفان لما جاء في هذا الحديث؛ لأن كلا منهما مدع ومنكر، وهذا إن لم يكن لأحدهما بينة بعد أن يقال لكل واحد: إن ترضى بقول صاحبك وإلا فسخنا البيع، فإن لم يتراضيا استحلف الحاكم كل واحد منهما على دعوى الآخر، فإن كان لأحدهما بينة فذاك، وإن أقام كل منهما بينة كانت البيئة المثبتة للزيادة أولى، ولو كان الاختلاف في الثمن والمبيع جميعا فبينة البائع أولى في الثمن، وبيئة المشتري أولى في المبيع نظرا إلى زيادة الإثبات. ولا تحالف عندنا في الأجل وشرط الخيار وقبض بعض الثمن. قاله في اللمعات».

محصله : أنه قال الشافعي: القول قول البائع وإلا فتحالفا وترادًا، وقال أبو حنيفة: إن العبرة للتحالف والتراد عند كون المبيع قائما. كذا في العرف الشذي». وقال في الكوكب الدري ظاهر حديث الترمذي مخالف لما ذهب إليه الإمام من أنهما يتحالفان عند اختلافهما ويترادان، وقال الشافعي: القول قول البائع في قدر الثمن إذا اختلفا فيه ويحلف، فإذا حلف خير المشتري في أخذه بذلك الثمن الذي ادعاه أو فسخه والجواب أن ابن مسعود لم يذكر في حديث الترمذي الحديث بتمامه، وفي لفظ الحديث : أنهما يتحالفان ويترادان، إلا أن ابن مسعود لم يذكره العدم الافتقار إليه، ووجه ذلك أنه كان باع عبدًا من أحد فاختلفا في الثمن، فحلف عبد الله بن مسعود وبين الرواية، فقال المشتري: إني لا أشتريه، فسكت عن ذكر سائره، ولو أصر المشتري على الشراء بذلك الثمن الذي ادعاه عبد الله لوصلت النوبة إلى الحاكم وبينة ابن مسعود، وهذا هو المذهب عندنا إن المشتري لو رضي بقول البائع لأدى ذلك الثمن، ولو رد البيع رده، أما إذا أصر على أخذه بغير الثمن الذي يدعيه البائع تحالفا وترادًا، وذلك لأن كلا منهما منكر، فالمشتري ينكر زيادة الثمن والمدعي للزيادة ينكر استحقاق المشتري بذلك الثمن.

^۲ قوله : للذين يولون إلخ : أي يقسمون، وهي قراءة ابن عباس له مِن نِّسَابِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ (البقرة: ٢٢٦) ، فإن فاؤا في الأشهر القراءة عبد الله عبد الله، فإن فاؤا فيهن أي رجعوا إلى الوطئ عن الإصرار بتركه، فإن الله غفور رحيم، حيث شرع الكفارة، وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَق (البقرة: ۲۲۷) بترك الفيء فتربصوا إلى مضي المدة، ﴿فَإِنَّ الله سَمِيعٌ عَلِيمٌ ﴾ (البقرة: ٢٢٧) لإيلائه عليهم بنيته، وهو وعيد على إصرارهم وتركهم الفيئة، وعند الشافعي الله معناه، فإن فاؤوا وإن عزموا بعد مضي المدة؛ لأن الفاء للتعقيب وقلنا: قوله: فإن فاؤوا وإن عزموا تفصيل لقوله: ﴿لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِن نِّسَابِهِمْ﴾ (البقرة: ٢٢٦) والتفصيل يعقب المفصل، كذا في «المدارك».

^۱ قوله: فظاهرت منها إلخ الظهار هو لغة مصدر ظاهر من امرأته إذا قال لها : أنت على كظهر أمي، وشرعا: تشبيه المسلم فلا ظهار لذمي عندنا زوجته، ولو كتابية أو صغيرة، أو مجنونة أو تشبيه ما يعبر به عنها من أعضائها أو تشبيه جزء شائع منها بمحرم عليه تأبيدا، ولا فرق بين كون ذلك العضو الظهر أو غيره مما لا يحل النظر إليه، وإنما خص باسم الظهار تغليبا للظهر؛ لأنه كان الأصل في استعماله، يعني قولهم: أنت على كظهر أمي، وشرطه في المرأة كونها زوجة، وفي الرجل كونه من أهل الكفارة، فلا يصح ظهار الذمي كالصبي والمجنون، وحكمه حرمة الوطئ ودواعيه إلى وجود الكفارة به للمنع عن التماس الشامل للكل أي في قوله تعالى : من قَبْلِ أَن يَتَمَاساً ﴾ (المجادلة: ٤)، فإنه شامل للوطئ ودواعيه، ولا موجب فيه للحمل على المجاز، وهو الوطئ؛ لإمكان الحقيقة فيحرم الكل بالنص، كما في «الفتح»، وللمرأة أن تطالبه بالوطئ لتعلّق حقها به، وعليها أن تمنع من الاستمتاع حتى يكفر علي القاضي إلزامه به أي بالتكفير دفعا للضرر عنها بحبس أو ضرب إلى أن يكفر ويطلق.

ثم قيل: سبب وجوبها العود؛ لقوله تعالى: ﴿ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا (المجادلة: ^۳ اختلفوا في معناه، فقال الشافعي: العود الموجب للكفارة أن يمسك عن طلاقها بعد الظهار بمضي مدة يمكنه أن يطلقها فلم يطلقها. وقال أبو حنيفة: عوده المذكور في الآية عزمه عزما مؤكدًا، فلو عزم ثم بدا له أن لا يطأها لا كفارة عليه على استباحة وطئها، بناءً على أداة المضاف في الآية، يعني يعودون لنقض ما قالوا، ورفعه وهو إنما يكون باستباحتها بعد تحريمها؛ لكونه ضد الحرمة لا نفس وطئها، فتح القدير» ورد المحتار» و «الدر المختار» ملتقط منها. ^۲ قوله: حرر رقبة إلخ : والحديث يدلُّ على مسائل، منها: ترتيب خصال الكفارة، ومنها: أنه لم تقيد الرقبة بالإيمان كما قيدت به في آية القتل، ومنها تتابع الصيام، ومنها: أن الكفارة لا يسقط جميع أنواعها بالعجز. كذا في «السبل»، ثم الكفارة هي عتق رقبة قبل الوطئ وإن عجز عن العتق المظاهر بأن لم يجد رقبة صام شهرين متتابعين قبل المسيس ليس فيهما شهر رمضان، ولا خمسة نهى هو عنها، واختلفوا في معنى عدم وجدان الرقبة، فعند مالك معناه لم يجد ذات الرقبة، ولا ثمنا يشتري العبد، فإن وجد عبدا يعتق وإن احتاج إلى الخدمة وإن لم يكن، فإن كان له ثمن يشتري به العبد ويعتق وإن احتاج إلى النفقة، وإلا فالصوم.

وعند الشافعي معناه لم يجد رقبة فاضلة عن الحاجة أو ثمنا كذلك، فإن وجد رقبة ولكن يحتاج إلى الخدمة، أو وجد ثمنا ولكن يحتاج إلى النفقة فعليه الصيام، وعندنا معناه لم يجد رقبة بعينها فاضلة أولا، فإن كان له عبد يعتق وإن احتاج إلى الخدمة، وأما إن كان له ثمن فلا يكلف باشتراء العبد، وإن كان فاضل، بل عليه الصيام. وقال صاحب التفسيرات الأحمدية : وما تفرد بخاطري في تأييد قول أبي حنيفة : إن الله تعالى نقل الكفارة بعد هذا إلى الإطعام ولا يكون ذلك إلا بعد القدرة عليه، فعلم أن عدم الوجدان عدم عين الرقبة لا ثمنها، وإلا لم يستقم بخلافه في كفارة القتل، فإنه لم ينقل فيها إلى الإطعام، فمعناه لم يجد رقبة، ولا ما يتوسل به إليها، تأمل.

ثم إنه قد شرط الله تعالى في الصوم شيئين: التتابع وكونه من قبل أن يتماسًا، ومعنى التتابع: أن لا يكون بين الشهرين رمضان، ولا خمسة نهي صومها، ولا أن يفطر بينهما بعد ذرو بغيره، فإن أفطر بغير عذر لزمه الاستئناف إجماعا، وإن أفطر بعذر يستأنف عندنا فقط، ومعنى كونه من قبل أن يتماسا : كون الصيام مقدما على الجماع ودواعيه جميعا، كما هو مذهبنا، وهذا الشرط يتضمن كون الصيام خاليا عن المس أيضًا؛ لأنه شرط في صوم كلا الشهرين التقدم على المس، وتقدم الجميع على المس مع اقتران بعضه به متعذر، ويعتبر الخلو في أيامها وليالها جميعا عندنا وعند مالك.

وقال الشافعي: لم ينقطع التتابع بالجماع ليلا صرح بذلك في البيضاوي، ولكن قال صاحب التفسيرات الأحمدية»: نعم، إن التتابع إنما يقتضي أن لا يأكل ولا يشرب، ولا يجامع في النهار، ولكن قوله تعالى: ﴿قَبْلِ أَن يَتَمَانَا (المجادلة: ^٤، دليل على ما ذكرنا؛ لأنه يوجب كون مثل جميع هذين الشهرين قبل التماس، وكما أنه يوجب في ابتداء الصوم عدم المس في الأيام والليالي جميعا كذلك يوجب مثل ذلك في خلال الصوم، وذكر في كتب الأصول : أنه إن وطئها في خلال الصوم ليلا عامدًا أو نهارًا سهوا استأنف الصوم عند أبي حنيفة ومحمد عا .

وقال أبو يوسف والشافعي: لا يستأنف؛ لأن الله تعالى أوجب أن يكون الكل قبل المسيس، فإن استأنف حينئذ يكون الكل مؤخرا عن المس، وإن لم يستأنف يكون البعض مقدما عليه، فهو أولى، ولهما أن الله تعالى أوجب شيئين : التقدم على المس والإخلاء عنه، فحينئذ وإن سقط تقدم الكل على المس، ولكن يمكن إخلاء الكل من المس بالاستئناف، فيجب رعاية ما أمكن، وهذا أحسن، وهذا الكلام يَدلُّ على أن الجماع في الليل يقطع التتابع عند الشافعي، لكن لم يستأنف للعذر المذكور، فتبصر ، ولا تكن من الغافلين، وتقييد الوطئ بالليل بالعمد قيد اتفاقي فإن الوطئ بالليل عمدا أو نسيانا سواء، وتقييد الوطئ بالنهار بالنسيان؛ لأنه إذا جامعها فيه عامدا يستأنف بالاتفاق وإن عجز عن الصوم أطعم هو أو نائبه ستين مسكينا، كلا قدر صدقة الفطر، وهي نصف صاع من بر أو صاع من تمر أو شعير، هذا هو التقدير عندنا في جميع الكفارات؛ ردا لغير المنصوص إلى المنصوص، فقد ورد في رواية أصحاب الصحاح التصريح به في كفارة حلق المحرم رأسه، فكذا في غيره، وإن أعطاهم قيمته أو غداهم وعشاهم بأن أشبعهم فيهما يكفي أيضا، وعند الشافعي يتعين ستين مدًّا بمد رسول الله ، وهو رطلا وثلث، ويشترط عنده التمليك، ولا يكفي الإباحة، ولا يجوز إعطاء القيمة.

ولا يستأنف المظاهر عندنا بوطئها في خلال الإطعام؛ لأن الإطعام مطلق عن قوله: مِن قَبْلِ أَن يَتَمَاشا (المجادلة: ^٤ ، يعني أن الله تعالى لم يشترط في الإطعام أن يكون قبل المسيس، ولم يقل فيه: «من قبل أن يتماسا» كما قاله في التحرير والصيام، فيجري على إطلاقه، والشافعي الله يحمله على التكفير بالرقبة والصوم، فيشترط فيه أيضًا كونه قبل التماس كما هو دأبه من حمل المطلق على المقيد وحاصله عندنا أن النص في الإطعام مطلق غير مقيد بما قبل المسيس، فيجري على إطلاقه، ولا يجوز حمله على النص المقيد في الإعتاق والصوم بالقياس، ولا بخبر الواحد، وهو قوله للذي واقع امرأته قبل التكفير : استغفر الله، ولا تعد حتى تكفر؛ لأن التقييد نسخ، فلا يجوز بمثله. نعم، يمنع عن الوطئ قبل الإطعام منع تحريم؛ الجواز قدرته على العتق والصيام فيقعان بعد الوطئ. كذا في «الهدية» وغيرها، وذكر في «الفتح» و «النهر»: أن القدرة حال قيام العجز بالفقر أو الكبر أو المرض الذي لا يرجى زواله أمر موهوم، وباعتبار الأمر الموهوم لا يثبت تحريم الوطئ، بل يثبت الاستحباب، شرح الوقاية» و«الدر المختار» والعمدة الرعاية» و«التفسيرات الأحمدية ملتقط منها.

^۳ قوله: جعل امرأته عليه كظهر أمه حتى يمضي رمضان إلخ والمعنى أنه جعل ظهارها حتى يمضي رمضان، قال الطيبي : فيه دليل على صحة ظهار المؤقت. وقال قاضي خان: لو ظاهر مؤقتا يصير مظاهرا في الحال، وإذا مضى ذلك الوقت بطل. كذا في «المرقاة».

^۲ قوله: ألا يقربها حتى يكفر : أي إن وطئ قبل التكفير استغفر وكفر للظهار فقط، يعني تجب كفارة الظهار، ولا يجب شيء آخر للوطئ الحرام، ولا يعود حتى يكفر أي لا يطأها ثانيا حتى يكفر . كذا في شرح الوقاية».

^۳ قوله في المظاهر يواقع قبل أن يكفر قال: كفارة واحدة أي لو وطئ قبل التكفير لا يجب عليه كفارة لأجل الوطئ، والواجب الكفارة الأولى، يعني لا شيء عليه غير الكفارة الأولى لهذا الحديث، وهو مذهب الأئمة الأربعة، ولكن عندنا استغفر الله أيضًا، وهو منقول في الموطأ من قول مالك، ونقل نوح آفندي عن العلامة قاسم: أنه ذكره محمد في «الأصل» مرفوعًا، والمراد من الاستغفار التوبة من هذه المعصية، وهي حرمة الوطئ قبل الكفارة.

^۱ قوله: فتحرير رقبة قال الإمام السرخسي في المبسوط وتجزئ الرقبة الكافرة في كفارة الظهار واليمين والإفطار عندنا، ولا يجزئ عند الشافعي الله إلا الرقبة المؤمنة؛ لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَيَمَّمُوا الْخَبِيثَ مِنْهُ تُنفِقُونَ (البقرة: ٢٦٧)، ولا خبث أشد من الكفر، وفي حديث أبي هريرة : أن رجلا جاء إلى رسول الله ﷺ برقبة سوداء، وقال: علي عتق رقبة أفتجزئني هذه فامتحنها بالإيمان، فوجدها مؤمنة، فقال : أعتقها فإنها مؤمنة، فامتحانه إياها بالإيمان دليل على أن الواجب لا يتأدى إلا بالمؤمنة، ولأن هذا تحرير في تكفير، فلا يجزئ فيه غير المؤمنة ككفارة القتل، وهذا لأن الرقبة مطلقة هنا مقيدة بالإيمان في القتل والمطلق محمول على المقيد؛ لأن المقيد مسكوت عنه في المطلق، وقياس المسكوت عنه على المنصوص صحيح. ولأن التعليق بالشرط يقتضي نفي الحكم عند عدمه في عين ما تعلق بالشرط، وكذلك في نظائره استدلالا به والكفارات جنس واحد، فالتقييد بشرط الإيمان، في بعضها يوجب نفي الجواز عند عدم الإيمان في جميعها كالتقييد بشرط العدالة، في بعض الشهادات أوجب نفي الجواز عند عدمها في الكل، وكذلك التقييد بالتبليغ إلى الكعبة في هدي جزاء الصيد أوجب ذلك في جميع الهدايا.

وحجتنا في ذلك ظاهر الآية، فالمنصوص اسم الرقبة، وليس فيه ما ينبئ عن صفة الإيمان والكفر، فالتقييد بصفة الإيمان يكون زيادة، والزيادة على النص فسخ، فلا يثبت بخبر الواحد، ولا بالقياس، ثم قياس المنصوص على المنصوص عندنا باطل؛ لأنه اعتقاد النقص فيما تولى الله بيانه، وذلك لا يجوز، وكذلك شروط الكفارات لا يثبت بالقياس كأصلها، ولا يجوز دعوى التخصيص هنا؛ لأن التخصيص فيما له عموم والمطلق غير العام وامتناع جواز العمياء، ونظائرها ليس بطريق التخصيص، بل لكونها مستهلكة من وجه كما بينا، مع أن التخصيص فيما له لفظ، والصفة في الرقبة غير مذكورة، ولا يقال: بين صفة الكفر والإيمان تضاد، فإذا جوزنا المؤمنة انتفى جواز الكافر؛ لأن جواز المؤمنة عندنا لأنها رقبة لا بصفة الإيمان.

ألا ترى إنا نجوز الصغيرة والكبيرة، وبين الصفتين تضاد، وكذلك تجوز الذكر والأنثى، وبين الصفتين تضاد ولكن الجواز باسم الرقبة، فكان الوصف فيه غير معتبر فأما حمل المطلق على المقيد، فالعراقيون من مشايخنا يجوزون ذلك في حادثة واحدة، كما في قوله : في خمس من الإبل شاة، مع قوله في خمس من الإبل السائمة شاة، ولكن الأصح أنه لا يجوز حمل المطلق على المقيد عندنا في حادثة، ولا في حادثتين حتى جوز أبو حنيفة التيمم بجميع أجزاء الأرض؛ لقوله : جعلت لي الأرض مسجدا وظهور، أو لم يحمل هذا المطلق على المقيد ومحموله قوله : التراب طهور المسلم، وهذا لأن للمطلق حكما، وهو الإطلاق، وفي حمله على المقيد إبطال حكمه.

وإليه أشار ابن عباس له في قوله: «أبهموا ما أبهم الله وامتناع وجوب الزكاة في غير السائمة ليس الحمل المطلق على المقيد، بل للنص الوارد بأن لا زكاة في العوامل واشتراط العدالة في الشهادات ليس الحمل المطلق على المقيد، بل للنص الوارد بالتثبت في خبر الفاسق، وكذلك وجوب التبليغ إلى الكعبة في جميع الهدايا للنص، وهو قوله تعالى: ﴿ثم محلها إلى البَيْتِ الْعَتِيقِ﴾ (الحج: ^۳۳، ولو جاز ذلك إنما يجوز بعد ثبوت المساوات بين الحادثتين، ولا مساواة بين كفارة القتل وبين سائر الكفارات؛ فإن القتل من أعظم الكبائر، وفيه تفويت رقبة مؤمنة مخاطبة بالإيمان، بخلاف أسباب سائر الكفارات، ففيها من التغليظ ما ليس في غيرها، ولهذا لا يكون الإطعام بدلا عن الصيام في كفارة القتل، بخلاف كفارة الظهار واشتراط صفة التتابع عندنا في الصوم في كفارة اليمين ليس بطريق حمل المطلق على المقيد، بل بقراءة ابن مسعود عليه، وهي مشهورة، وفي لازمة عليهم فإنهم لا يشترطون صفة التتابع فيها الحمل المطلق على المقيد.

ولا معنى لقول من يقول لذلك المطلق أصلان، أحدهما مقيد بالتفرق، وهو صوم المتعة؛ لأن ذلك غير مقيد بالتفرق، ولكن لا يجوز قبل يوم النحر ؛ لأنه مضاف إلى وقت الرجوع بحرف «إذا»، وهو قوله تعالى: ﴿وَسَبْعَةٍ إِذَا رَجَعْتُمْ﴾ (البقرة: ١٩٦) فأما الحديث فقد ذكر في بعض الروايات أن الرجل قال: علي عتق رقبة مؤمنة أو عرف رسول الله ﷺ بطريق الوحي أن عليه رقبة مؤمنة، فلهذا امتحنها بالإيمان، مع أن في صحة ذلك الحديث كلاما فقد روي: أن النبي ﷺ قال: أين الله ؟ فأشارت إلى السماء، ولا تظن برسول الله الله أنه يطلب من أحد أن يثبت الله تعالى جهة ولا مكانا، ولا حجة لهم في الآية؛ لأن الكفر خبث من حيث الاعتقاد، والمصروف إلى الكفارة ليس هو الاعتقاد، إنما المصروف إلى الكفارة المالية، ومن حيث المالية هو عيب يسير على شرف الزوال، انتهى. وقال في اللمعات»: إن في اشتراط الإيمان في غير كفارة القتل كلامًا بين الأيمة، ولعل الحق كان عنده عدمه، هو مذهب الحنفية، ومع ذلك كان الأولى والأفضل ذلك، ويكفي في ذلك هذا القدر من الإيمان.