بَابُ الشُّرُوطِ فِي الْبُيُوعِStipulations in Sales

^۱قوله، فالثمرة للبائع : إلا أن يشترط المبتاع من غير فصل بين المؤبر وغير المؤبر ، وقال الشافعي: إن الثمرة قبل التأبير للمشتري وبعده للبائع، فعمل بالمفهوم والمنفطوق، وقال أبو حنيفة: إن الثمرة للبائع في الحالين إلا إذا صرح المشتري بأنها لي اتباعا لهذا الحديث الذي استدل به الإمام محمد على أنه لا فرق بين كون الثمر مؤبرا أولا، وأما حديث الكتب الستة: من باع نخلا مؤبرا فالثمرة للبائع إلا أن يشترط المتباع، فلا يعارضه؛ لأن مفهوم الصفة غير معتبر عندنا، وما قيل من أن حديث محمد غريب، ففيه أن المجتهد إذا استدل بحديث كان تصحيحا له، كما في «التحرير» وغيره. نعم، يرد ما في «الفتح» أن حمل المطلق على المفيد هنا واجب؛ لأنه في حادثة واحدة في حكم واحد، ثم أجاب عنه بأنهم قاسوا الثمر على الزرع، كما قال في الهداية» أنه متصل للقطع لا للبقاء، وهو قياس صحيحوهم يقدمون القياس على المفهوم إذا تعارضا.

واعترض في «البحر» قوله: إن حمل المطلق على المقيد واجب إلخ بأنه ضعيف؛ لما في «النهاية» من أن الأصحأنه لا يجوز لا في حادثة، ولا في حادثتين حتى جوز أبو حنيفة التيمم بجميع أجزاء الأرض بحديث: جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا، ولم يحمل هذا المطلق على المقيد، وهو حديث: التراب طهورا. قاله في رد المحتار»، وقال في العرف الشذي وتصدى العيني إلى المعارضة، أقول: إن معارضه الخاص بالعام لا يقبله الذوق السليم والصحيح في الجواب من جانب أبي حنيفة لله ما ذكر الطيبي وأبو عمر في التمهيد بأن التأبير كناية عن ظهور الثمرة، فمفهومه أن يكون الثمرة قبل الظهور للمشتري أي في عام البيع وبعد هذا العام، فلا يذهب الوهم إلى نزاع وهكذا مذهب أبي حنيفة ، فصار الحديث لطيفًا على مذهبنا أيضًا، انتهى. وقال في التعليق الممجد»: وعندنا قيد التأبير اتفاقي والحكم غير مختلف.

^۱قوله : والبخاري: في كتاب الشرب. كذا في «أشعة اللمعات».

^۲ قوله: وله مال استدل به المالكية على أن العبد يملك، وقال أحمد والشافعي في القديم: يملك إذا ملكه سيده مالا، وقال أبو حنيفة والشافعي في الجديد لا يملك أصلا، واللام للاختصاص والانتفاع. كذا في شرح المسند». قاله في التعليق الممجد».

^۳ قوله : فماله للبائع إلا أن يشترط المبتاع : أي بالاتفاق. كذا في «رحمة الأمة».

^۱قوله : أخذته بوقية أركبه وفي رواية لهما، قال: فبعته فاستثنيت حملانه إلى أهلي، أي شرطت أن أحمله رحلي ومتاعي إلى أهلي، فرضي بهذا الشرط، احتج أحمد بهذا على جواز بيع دابة واستثنائه ظهرها لنفسه مدة مع لزوم الشروط، وقال مالك: يجوز ذلك إذا كانت المسافة قريبة، وكذلك كان في قصة جابر ، وقال أبو حنيفة والشافعي حمد و آخرون: لا يجوز ذلك، سواء بعدت المسافة أو قربت واحتجوا بالحديث السابق في النهي عن بيع الثنيا، وبالحديث في النهي عن بيع وشرط، وأجابوا عن حديث مسلم والبخاري أنه خاص بجابر له ولا يجوز لغيره، أو أنه كان الاستثناء بعد وجود البيع ولم يكن الشرط في صلب العقد، فوعده . ويؤيده ما وقع في حديث النسائي: أخذته بوقية أركبه، وفي رواية أخرى له قد أخذته بكذا وكذا، وقد أعرتك ظهره إلى المدينة، أو أنه لم يجر بينهما حقيقة بيع؛ إذ لا قبض، ولا تسليم، وإنما أراد أن ينفعه بشيء، فاتخذ بيعه الجمل ذريعة إلى ذلك بدليل قوله ﷺ عند إعطاء الوقية: ما كنت لأخذ جملك فخذ جملك «المرقاة» و«اللمعات» ملتقط منهما.

^۱قوله : لا يمنعك ذلك منها وفحوى الحديث يدلُّ على جواز بيع الرقبة بشرط العتق؛ لأنه يدلُّ على أنهم شرطوا الولاء لأنفسهم، وشرط الولاء لا يتصور إلا بشرط العتق، وأن الرسول أذن لعائشة في إجابتهم بالشرط، ولو كان العقد فاسدا لم يأذن فيه ولم يقرر العقد، وإليه ذهب النخعي والشافعي وابن أبي ليلى وأبو ثور وذهب أصحاب أبي حنيفة إلى فساده، والقائلون بصحة العقد اختلفوا في الشرط، فمنهم من صححه، وبه قال الشافعي في الجديد لأنه أذن فيه، ومنهم من الغاه كابن أبي ليلى وأبي ثور، ويدل أيضا على صحة البيع بشرط الولاء وفساد الشرط أنه قررا قرر العقد وأنفذه وحكم ببطلان الشرط.

وقال: «إنما الولاء لمن أعتق»، وبه قال الشافعي في القديم، والأكثرون على فساد هذا البيع لأن البيع يبطل، إذا اشترط فيه ما ليس منه لما سبق من أن النبي له نهى عن بيع وشرط، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد بن الحسن رحمة الله عليهم أجمعين، ولأن الذي في حديث الطحاوي مما كان من أهل بريرة من اشتراط الولاء ليس في بيع ولكن في أداء عائشة لها إليهم الكتابة عن بريرة وهم تولوا عقد تلك الكتابة ولم يكن تقدم ذلك الأداء من عائشة ر ملك فذكرت ذلك عائشة له للنبي ﷺ فقال: لا يمنعك ذلك منها أي لا ترجعين لهذا المعنى عما كنت نويت في عتاقها من الثواب اشتريها فاعتقيها فإنما الولاء لمن أعتق فكان ذكر ذلك الشراء ههنا ابتداء من النبي ﷺ ليس مما كان قبل ذلك بين عائشة (رضي الله عنها) وبين أهل بريرة في شيء.

ثم كان قام النبي ﷺ فخطب فقال ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله عز وجل كل شرط ليس في كتاب الله عز وجل فهو باطل وإن كان كان مائة شرط إنكار منه على عائشة في طلبها ولاء من تولى غيرها كتابتها بحق ملكه عليها ثم نبهها وعلمها بقوله فإنما الولاء لمن أعتق أي إن المكاتب إذا أعتق بإداء الكتابة فمكاتبه هو الذي أعتقه فولاءه له وليس في هذا الحديث دليل على اشتراط الولاء في البيع كيف حكمه هل يجب به فساد البيع أم لا محصله إن الاشتراط منأهل بريرة لم يكن في البيع بل في أداء عائشة الكتابة إليهم فكان ذكر الشراء ههنا ابتداء من رسول الله له ولم يكن قبل بين عائشة وأهل بريرة. أخذته من المرقات» و «شرح معاني الآثار».

^۲ قوله: ابتاعي ظاهره يدل على جواز بيع المكاتب إذا رضي بذلك ولو لم يعجز نفسه وهو قول الأوزاعي والليث ومالك وابن جرير وابن المنذر ومنعه أبو حنيفة والشافعي في أصح القولين وبعض المالكية وأجابوا عن قصة بريرة بأنها عجزت نفسها واستعانتها بعائشة له يدل على ذلك قاله في التعليق الممجد وقال في المرقات ظاهره جواز بيع رقبة المكاتب وبه قال مالك وأحمد وجوابه أن بريرة بيعت برضاها وذلك فسخ الكتابة ذكره ابن الملك أو أنها عجزت نفسها عن أداء الكتابة فوقع العقد على الرقبة دون المكاتب ويؤيده قولها فأعينيني واختلف أضا في جوازه مع نجو الكتابة فجوزه مالك ومنعه أبو حنيفة والشافعي ويؤيدهما قوله ولم تكن قضت من كتابتها شيئا.

^۳قوله: الولاء لمن أعتق قال مالك والأوزاعي والثوري والشافعي وأحمد وداود وجماهير العلماء: إذا لم يكن لأحد من هؤلاء المذكورين وارث فماله لبيت المال، وقال ربيعة والليث وأبو حنيفة وأصحابه: من أسلم على يديه رجل فولاؤه له، وقال إسحاق بن راهويه يثبت للملتقط الولاء على اللقيط، وقال أبو حنيفة: يثبت الولاء بالحلف ويتوارثان به دليل الجمهور حديث: إنما الولاء لمن أعتق قاله النووي، وقال في المرقاة: واللام فيه للعهد لا للجنس، فاندفع ما قال الشافعي وغيره من بطلان ولاء الموالاة وغيره بإرادة اللام للجنس.

^۱ قوله : نهى رسول الله ﷺ إلخ : قال محمد: وبهذا نأخذ، لا يجوز بيع الولاء ولا هبته، وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا. كذا في موطأه، وقال في المرقاة»: وعليه جمهور العلماء من السلف والخلف.

^۱ قوله : فقضى لي أن أخذ الخراج إلخ : اختلف أهل العلم في هذا، فقال الشافعي: ما حدث في ملك المشتري من غلة ونتاج ماشية وولد أمة، فكل ذلك سواء لا يرد منه شيء، ويرد المبيع إذا لم يكن ناقصا عما أخذه، وقال الأحناف: حديث الخراج بالضمان محمول على الزيادة المنفصلة غير المتولدة فإذن لا يعارض حديث الباب حديث المصراة، كما قال الطحاوي في المعارضة، بذل المجهود و العرف الشذي ملتقط منهما. وقال في المرقاة»: والمراد بالخراج . يحصل من غلة العين المبتاعة عبدا كان أو أمة أو ملكا، وذلك أن يشتريه فيستغله زمانًا، ثم يعثر عنه على عيب قديم لم يطلعه البائع عليه أو لم يعرفه، فله رد العين المعيبة وأخذ الثمن، ويكون للمشتري ما استغله؛ لأن المبيع لو تلف في يده لكان من ضمانه، ولم يكن له على البائع شيء. في شرح السنة: قال الشافعي : فيما يحدث في يد المشتري من نتاج الدابة وولد الأمة ولبن الماشية وصوفها وثمر الشجرة: إن الكل يبقى للمشتري، وله رد الأصل بالعيب، وذهب أصحاب أبي حنيفة أن حدوث الولد والثمرة في يد المشتري يمنع رد الأصل بالعيب، بل يرجع بالأرش.

^۱قوله: إذا اختلف المتبايعان أي إذا اختلف البائع والمشتري في قدر الثمن أو في شرط الخيار أو غيرها من الشرائط، فمذهب الشافعي أن يحلف البائع أنه ما باعه بكذا بل باعه بكذا، ثم المشتري مخير إن شاء رضي بما حلف عليه البائع أو إن شاء حلف أنه ما اشتراه إلا بكذا، فإذا تحالفا فإن رضي أحدهما بقول الآخر فذاك، وإن لم يرضيا فسخ القاضي العقد بينهما، سواء كان المبيع باقيا أو لا، وعندنا إن كان الاختلاف في الثمن، وكان المبيع باقيا يتحالفان لما جاء في هذا الحديث؛ لأن كلا منهما مدع ومنكر، وهذا إن لم يكن لأحدهما بينة بعد أن يقال لكل واحد: إن ترضى بقول صاحبك وإلا فسخنا البيع، فإن لم يتراضيا استحلف الحاكم كل واحد منهما على دعوى الآخر، فإن كان لأحدهما بينة فذاك، وإن أقام كل منهما بينة كانت البيئة المثبتة للزيادة أولى، ولو كان الاختلاف في الثمن والمبيع جميعا فبينة البائع أولى في الثمن، وبيئة المشتري أولى في المبيع نظرا إلى زيادة الإثبات. ولا تحالف عندنا في الأجل وشرط الخيار وقبض بعض الثمن. قاله في اللمعات».

محصله : أنه قال الشافعي: القول قول البائع وإلا فتحالفا وترادًا، وقال أبو حنيفة: إن العبرة للتحالف والتراد عند كون المبيع قائما. كذا في العرف الشذي». وقال في الكوكب الدري ظاهر حديث الترمذي مخالف لما ذهب إليه الإمام من أنهما يتحالفان عند اختلافهما ويترادان، وقال الشافعي: القول قول البائع في قدر الثمن إذا اختلفا فيه ويحلف، فإذا حلف خير المشتري في أخذه بذلك الثمن الذي ادعاه أو فسخه والجواب أن ابن مسعود لم يذكر في حديث الترمذي الحديث بتمامه، وفي لفظ الحديث : أنهما يتحالفان ويترادان، إلا أن ابن مسعود لم يذكره العدم الافتقار إليه، ووجه ذلك أنه كان باع عبدًا من أحد فاختلفا في الثمن، فحلف عبد الله بن مسعود وبين الرواية، فقال المشتري: إني لا أشتريه، فسكت عن ذكر سائره، ولو أصر المشتري على الشراء بذلك الثمن الذي ادعاه عبد الله لوصلت النوبة إلى الحاكم وبينة ابن مسعود، وهذا هو المذهب عندنا إن المشتري لو رضي بقول البائع لأدى ذلك الثمن، ولو رد البيع رده، أما إذا أصر على أخذه بغير الثمن الذي يدعيه البائع تحالفا وترادًا، وذلك لأن كلا منهما منكر، فالمشتري ينكر زيادة الثمن والمدعي للزيادة ينكر استحقاق المشتري بذلك الثمن.

^۱ قوله: خذ ذهبك مني إلخ الأصل أن مسائل ما يدخل في البيع تبعا، وما لا يدخل مبنية على قاعدتين، إحداهما: ما أفاده بقوله: كل ما كان في الدار من البناء يعني كل ما هو متناول اسم المبيع عرفا يدخل بلا ذكر ، وذكر الثانية بقوله: أو متصلا به تبعا لها دخل في بيعها، يعني أن كل ما كان متصلا بالمبيع اتصال قرار، وهو ما وضع، لا لأن يفصله البشر دخل تبعا، وما لا فلا، وما لم يكن من القسمين، فإن من حقوقه ومرافقه دخل بذكرها وإلا لا، فيدخل الحجارة المخلوقة والمثبتة في الأرض والدار لا المدفونة، يدل عليه قولهم: لو اشترى أرضا بحقوقها، وانهدم حائط منها، فإذا فيه رصاص أو ساج أو خشب من جملة البناء كالذي يكون تحت الحائط يدخل، وإن شيئًا مودعا فيه فهو للبائع، وإن قال البائع ليس لي فحكمه حكم اللقطة، فقولهم: «شيئًا مودعا» يدخل فيه الأحجار المدفونة، ويقع كثيرا في بلادنا أنه يشتري الأرض أو الدار، فيرى المشتري فيها بعد حفرها أحجار المرمر والكدان والبلاط، والحكم فيه إن كان مبنيا فللمشتري وإن موضوعا لا على وجه البناء فللبائع، وهي كثيرة الوقوع، فاغتنم ذلك. بقي لو ادعى البائع أنها كانت مدفونة فلم تدخل والمشتري أنها مبنية، فقد يقال: يتحالفان؛ لأنه يرجع إلى الاختلاف في قدر المبيع، وقد يقال: يصدق البائع؛ لأن اختلافهما في تابع لم يرد عليه العقد، والتحالف على خلاف القياس فيما ورد عليه العقد، فلا يقاس عليه غيره، والبائع ينكر خروجه عن ملكه، والأصل بقاء ملكه، فتأمل. كذا في «الدر المختار» و «رد المحتار».

^۱قوله : إذا تداينتم بدين إلخ : وهذه الآية وإن كانت ظاهرة في كل دين سواء كان مبيعًا أو ثمنا، إلا أنه نقل عن ابن عباس الله أن المراد به السلم، وبهذا المعنى قال في الهداية»: السلم عقد مشروع بالكتاب، وهو آية المداينة، فقد قال ابن عباس : أشهد أن الله تعالى أحل السلم المضمون إلى أجل معلوم في كتابه، وأنزل فيها أطول آية في كتابه وتلا قوله تعالى: ﴿يَتَأَيُّهَا الَّذِينَ ءَامَنُوا إِذَا تَدَايَنتُم (البقرة : ^۲۸۲ الآية. كذا في التفسيرات الأحمدية».

^۲ قوله: فرهان مقبوضة: قال في «العناية»: وأما مشروعية الرهن فبقوله تعالى: ﴿فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ (البقرة: ^۲۸۳، وهو جمع رهن كعباد في جمع عبد، وبما روي أنه اشترى من يهودي طعاما ورهنه درعه، وبالإجماع؛ فإن الأمة اجتمعت على جوازه من غير نكير وبالمعقول وهو أنه عقد وثيقة الجانب الاستيفاء، فيعتبر بالوثيقة في طرف الوجوب، وتقريره أن للدين طرفين طرف الوجوب وطرف الاستيفاء؛ لأنه يجب أولا في الذمة، ثم يستوفى المال بعد ذلك، ثم الوثيقة لطرف الوجوب الذي يختص بالذمة، وهو الكفالة جائزة، فكذا الوثيقة التي تختص بالمال، بل بطريق الأولى؛ لأن الاستيفاء هو المقصود والوجوب وسيلة إليه.